Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00355-01(3787-03)

Se trata en el presente asunto de estudiar la legalidad de las expresiones “o provisional” contenida en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, y “...de la provisionalidad” contenida en el último inciso del artículo 7º del Decreto 1572 de 1998. Sobre la legalidad de la expresión “o provisional” del artículo 107 del decreto 1950 de 1973, esta Corporación en sentencia de febrero 12 de 2004 Exp. No. 3016-01, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, efectuó el correspondiente estudio frente al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, esto es, respecto de la misma causa petendi que aquí se debate, existiendo entonces sobre este aspecto en particular autoridad de cosa juzgada. Procede el análisis de los restantes preceptos que se acusan como violados por la disposición contenida en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, en cuanto que no fueron objeto de estudio en la sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el número 3016-01. Del artículo 13 de la C.P. Para la Sala no existe la distinción que aduce el demandante respecto de la insubsistencia discrecional para cargos de libre nombramiento y remoción, más no para cargos de carrera administrativa. En este orden de ideas, el retiro del servicio para los empleados provisionales, que ocupan temporalmente un cargo de carrera administrativa, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere de motivación. Sobre este aspecto jurídico en particular, la Sala unificó el criterio de la Sección en sentencia de 13 de marzo de 2003, Exp. 4972-01. Del artículo 8º de la Ley 443 de 1998. No comparte la Sala la tesis expuesta por los demandantes en cuanto que el nombramiento provisional está sometido a una condición resolutoria, y que para el caso se contrae a la celebración del concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa, en cuanto que no es posible asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales. De aceptarse la tesis del demandante, se incurriría en el absurdo de predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa, goza, mientras se lleva a cabo el concurso de méritos, de la misma condición del que se vincula a la administración previa superación de todas y cada una de las etapas del respectivo proceso en el que se evalúa su idoneidad personal e intelectual para el desempeño del cargo. Idénticas apreciaciones de orden jurídico a las expuestas al desatar los cargos respecto del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, expresa la Sala para concluir que no le asiste razón a la parte demandante respecto de los vicios de ilegalidad que acusa frente al inciso segundo del artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, en cuanto que no es posible predicar del empleado nombrado provisionalmente para desempeñar un cargo de carrera administrativa, idéntica condición al que se vincula a la administración previa superación de las etapas de un concurso de méritos. Su nombramiento no es equiparable al de el empleado escalafonado en carrera administrativa. En este orden, su situación se asemeja al de los empleados nombrados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción. Bajo los argumentos que anteceden, previa confrontación de las disposiciones acusadas frente a las normas de orden superior que se acusan como infringidas, observa la Sala que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.