Sentencia T-392/05

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El derecho a la estabilidad laboral no se reduce por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad cuando no se ha hecho concurso.

La Corte en reiteradas ocasiones ha considerado que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad.[1] La desvinculación por parte de la administración sólo procedería por motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.[2]

Al respecto, en sentencia T-884 de 2001,( M.P. Dra.Clara Inés Vargas Hernández), la Corte precisó lo siguiente[3]:


“(...) en lo que a la acción de tutela se refiere, como quiera que si en ésta el análisis se endereza a determinar si existió la violación o amenaza de uno o más derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedición de un acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administración podía removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que el juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que se suscitó esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de méritos y si existió o no una justa causa para el retiro pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o no algún derecho fundamental...”.


2--Procedencia de la acción de tutela para obtener la protección del derecho al debido proceso por falta de motivación del acto de desvinculación.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha precisado que la desvinculación de los servidores públicos que ocupan provisionalmente cargos de carrera debe llevarse a efecto por medio de acto administrativo debidamente motivado.

Desarrollando este principio, la Sentencia T-610 de 2003 (M P Dr.Alfredo Beltrán Sierra) señala que el deber de motivar el acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento de carrera se hace extensivo para desvincular a quien esté ocupando provisionalmente un cargo de esta misma naturaleza. La falta de motivación, de igual forma, constituye una violación al debido proceso. La mencionada sentencia sigue los postulados señalados en la sentencia SU-250 de 1998, en los siguientes términos:


“(...) necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el estatutus de libre nombramiento y remoción.

La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229).”


La mencionada Sentencia SU-250 de 1998 señala lo siguiente.


“El actual Código Contencioso Administrativo Colombiano estableció la razonabilidad de las decisiones discrecionales en el artículo 36 : “(e)n la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

(...)

“En la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”.

“La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del funcionario público.

“Esta tesis de motivar el acto, es reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía una obligación general, por ello, la jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa expresa debía estar fundamentada en la prueba o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a particulares. La justificación de esa decisión fue la aplicación por remisión (artículo 282 C.C.A.) del artículo 303 del C.P.C. que dispone que “las providencias serán motivadas a excepción de los autos que se limiten a disponer un trámite”.


Adicionalmente, en la sentencia T-951 de 2004 M P Marco Gerardo Monroy Cabra), la Sala advirtió que la jurisprudencia hace distinción “ entre los actos de desvinculación de personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoción y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de motivación de los primeros es la regla, la motivación del acto de desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo....”

En sentencia T.800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) la Corte reiteró la tesis cuando concedió el amparo de una enfermera que venía ocupando en provisionalidad un cargo de carrera en un hospital del Valle y que fue desvinculada mediante acto no motivado por el ente nominador señalando que: “ la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad, en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.

Posteriormente en Sentencia T-597 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa), la Corporación concedió la protección a una funcionaria de la CAR, a la que desvincularon del cargo de carrera que ocupaba provisionalmente. Al respecto la Corte manifestó que “ en virtud de la protección del debido proceso del trabajador, el acto mediante el cual se desvincula a un empleado nombrado de manera provisional en un cargo de carrera, debe ser motivado, mientras que en dicho cargo no sea nombrada una persona seleccionada en base al concurso de méritos”

En la más reciente Sentencia, T-161 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte protegió el derecho al debido proceso de un empleado que fue declarado insubsistente en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, ordenando al Fiscal General de la Nación expedir una nueva resolución motivada.

Al efecto señalo lo siguiente:


“...la falta de motivación del acto es un atentado contra la publicidad del mismo, en tanto se le impide al perjudicado conocer las verdaderas razones de la desvinculación-las cuales no pueden provenir de la simple discrecionalidad del nominador, dada la situación particular de los funcionarios que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera-y, por consiguiente, dificultan el despliegue de una eficiente oposición jurídica en contra del acto administrativo, tanto en vía gubernativa como en sede jurisdiccional. Por ello la Corte dijo que la vulneración del debido procedimiento administrativo que se verifica mediante la ausencia de la motivación del acto de desvinculación del servidor público que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad justifica la procedencia de la protección tutelar”


3. Perjuicio irremediable-requisitos

Esta Honorable Corporación en Sentencia T-554 de 1998 lo definió así: “..... perjuicio irremediable es aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares someten a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior. De otro lado, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos:

(1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.”

[1] Sentencias T-800 de 1998, T-734 de 2000, T-884 de 2001 y T-519 y T-610 de 2003.
[2] En relación con los motivos por los cuales se puede desvincular una persona que esté ocupando un cargo de carrera, se pueden consultar las sentencias de unificación: SU-250 de 1998 y SU-086 de 1999.
[3] En esta oportunidad la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio y ordenó a la Fiscalía General de la Nación reintegrar a la accionante al cargo de Profesional Universitario Grado de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Santa Marta, por considerar que si bien, ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, su desvinculación afectaba el derecho al mínimo vital tanto de ella como el de sus menores hijos.