Consejo de Estado, Sección Segunda. Exp. 3268 de 2002

Sin duda, los actos que afectaron la situación del demandante fueron aquellos que no lo incorporaron a la nueva planta de personal y no el acto general. Por el contrario, fue precisamente el Acuerdo 09 de 1996, al crear una nueva planta de personal y autorizar al Director para efectuar las incorporaciones el que permitía al demandante esperar ser reubicado en alguno de los empleos. Así entonces, cuando el Director, en desarrollo de la facultad conferida, decidió no reubicarlo en ninguno de los cargos que contemplaba la nueva planta de personal, terminó la vinculación laboral del demandante con la entidad. Fueron estas decisiones las que realmente lo afectaron y, en esas condiciones, considera la Sala que no hay lugar a considerar la ineptitud de la demanda. En principio, entonces, si la administración, como consecuencia de la supresión del cargo, ofrece la reubicación o la indemnización y el empleado escoge esta última, la decisión se torna irrevocable y, en esas condiciones, no podrá pedir posteriormente su reubicación en ningún cargo de iguales o similares condiciones que sea creado en otra dependencia de la entidad, ni alegar que fueron provistos con funcionarios que no tenían derecho preferencial, porque al preferir la indemnización renunció al derecho de reubicación. Pero, lógicamente, la renuncia al derecho de reubicación está ligada a la legalidad del acto de incorporación pues carecería de sentido que si el acto esta viciado por violación de la ley, falsa motivación o desviación de poder, no pudiera el ex-empleado demandar su ilegalidad y, como consecuencia, pedir el restablecimiento de su derecho. Lo primero que observa la Sala es que, en efecto, el Acuerdo No 09 de 12 de septiembre de 1996 no contempló ningún cargo de Jefe de Grupo. La comparación de las actividades que se encontraban a cargo del Jefe de Grupo 09 y las asignadas a los Auxiliares de Servicios Generales IVB y IIIA, no lleva a la Sala a la conclusión que propone el demandante. Un análisis de las mismas permite inferir la diferencia funcional entre un cargo del nivel técnico y uno del nivel operativo. Ahora, respecto a los cargos de Auxiliar de Servicios Generales, en el que el actor dice debió ser incorporado, observa la Sala que la planta anterior (Acuerdo 007 de 15 de agosto de 1996) contemplaba veinte empleos y que, de este mismo nivel, la nueva planta de personal (Acuerdo 009 de 12 de septiembre de 1996) contempló seis cargos. Es decir que hubo una reducción de 14 cargos. En esas condiciones, correspondía al demandante probar que alguno de los incorporados tenía menor derecho (ej: nombramiento provisional, empleado no escalafonado) que el ostentado por él o, sencillamente que alguno de los cargos en los pretendía ser reincorporado quedó vacante. Pero de estos elementos también probatorios carece el proceso. De otra parte, dice el demandante, que en su caso no era viable exigir el cumplimiento de los nuevos requisitos para ocupar un cargo en la entidad por cuanto él venía vinculado a la misma. Este argumento tampoco es de recibo por cuanto el Acuerdo 09 de 12 de septiembre de 1996, cuya legalidad no está cuestionada en este proceso, previó en el artículo 4º lo siguiente: “Los funcionarios incorporados, deberán reunir los requisitos para el ejercicio del nuevo cargo de acuerdo con las normas vigentes,...”.