Sentencia T-031/05

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Sobre este particular, la Corte se ha pronunciado en numerosas sentencias, estableciendo de esta manera una línea jurisprudencial claramente resumida en la sentencia T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual se indica que aquellos funcionarios vinculados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, que hayan sido declarados insubsistentes, tienen el derecho a que el acto administrativo que sustenta tal desvinculación deba ser motivado.

Así, el primer pronunciamiento se hizo en la sentencia SU-250 de 1998, en la que de los diferentes aportes jurisprudenciales, resultan de gran importancia para el presente caso, lo señalado en el sentido de que el acto administrativo que declare la desvinculación de un funcionario que viene ocupado un cargo en interinidad o en provisionalidad, cuando el mismo corresponde a un cargo de carrera o al que sólo se puede acceder luego de agotarse un concurso, debe venir acompañado de una motivación, pues tal desvinculación sólo se puede producir por razones de interés general.[1]

Pero los aportes más significativos al tema, se concretaron cuando en la misma sentencia ya citada cuando señaló la importancia del interés general como principio fundante y como elemento sustancial en la motivación de los actos administrativos que desvinculan a un funcionario que ocupa un cargo en interinidad o provisionalidad. Así mismo, estableció una clara diferencia entre aquellos actos administrativos de desvinculación que se dan respecto de cargos de libre nombramiento y remoción y los de carrera. Así dijo dicha sentencia:


“Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción . La declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a ‘la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados’.

“Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación ‘in tuitu personae’ entre el nominado y el nominador.”


En consideración a lo anterior, la Corte, señaló posteriormente en sentencia T-800 de 1998[2], que la desvinculación de funcionario que se encuentre ocupando en interinidad o provisionalidad un cargo de carrera, no puede hacerse mediante un acto administrativo que no tenga una motivación, pues de ser así, al cargo de carrera en cuestión se le estaría dando la connotación de uno de libre nombramiento y remisión, –cargo que no exige que el acto de desvinculación de un trabajador deba ser motivado-, y porque además, se menoscabaría la estabilidad laboral de dicho trabajador, justificándose en el hecho de que éste accedió de manera temporal o transitoria al mismo. En la sentencia arriba citada, se dijo lo siguiente:


“... la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.” (Negrilla y subraya fuera del texto original).


Consecuencia de este planteamiento, es que la desvinculación de un trabajador que ocupando de manera provisional un cargo de carrera, deberá exponer de manera clara los motivos para ello, y demostrar de esta manera que dicha actuación se hizo en aras de proteger el interés general.[3]

Ahora bien, podría pensarse que la posición sentada por la Corte sobre el particular, estaría contrariando la línea jurisprudencial que sobre el mismo tema ha expuesto el Consejo de Estado como máximo tribunal en la jurisdicción contencioso administrativa. Según ese máximo tribunal, no se requiere motivar el acto que desvincula a un trabajador que ocupa un cargo en provisionalidad. No obstante, la Corte hecha de menos dicha motivación, pues es desde el punto de vista constitucional y de la protección de los derechos fundamentales que esta Corporación realiza su estudio jurídico, mientras que el ámbito de control y análisis del Consejo de Estado pretende determinar solamente la legalidad o no del mencionado acto. En sentencia T-884 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se dijo lo siguiente:


“El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha dicho que la insubsistencia, aunque no constituye sanción alguna, es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa, y que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la función pública, y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que puede ser naturalmente desvirtuable mediante prueba en contrario. Así mismo, esa Corporación, como lo destaca la Jefe de la Oficina de la institución accionada, ha afirmado en sus providencias que cuando el empleado ocupa el cargo en provisionalidad, no ostenta fuero de estabilidad alguno y por tal razón, puede ser removido del cargo sin motivación alguna[4].

“Pues bien. Para esta Sala de Revisión esa jurisprudencia que el Concejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta a todas luces válida cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habrá de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvinculó a una persona que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.

“Y, a juicio de la Sala, esos criterios del máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a la acción de tutela se refiere, como quiera que si en ésta el análisis se endereza a determinar si existió la violación o amenaza de uno o más derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedición del acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administración podía removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que su suscitó esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de méritos y si existió o no una justa causa para el retiro, pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o no algún derecho fundamental...”.


Sumado a las anteriores consideraciones, esta Corte en posterior sentencia, señaló igualmente que la estabilidad laboral del trabajador que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, no se puede ver afectada o disminuida por considerar la administración que no se requiere motivar el acto que ordena su desvinculación, pues es en virtud de la calidad y las características del cargo que se debe motivar la desvinculación de quien lo ocupe. De la misma manera, la motivación del acto garantiza a quien está siendo desvinculado del cargo, la protección y respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, pues en dicha motivación podrá encontrar los argumentos que justificaron su separación del cargo. La sentencia T-752 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, al resolver un caso similar en el que se separaba del cargo a una funcionaria bajo las mismas circunstancias fácticas objeto de la presente tutela, se pronunció en los siguientes términos:


“Sin embargo, como quedó establecido, el cargo que venía ocupando provisionalmente la señora Gómez Figueredo era un cargo de carrera y no uno de libre nombramiento y remoción como lo sostiene la entidad demandada. En virtud de lo expuesto a lo largo de esta providencia, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. De hecho, la Administración sólo podría desvincularla por motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso para llenar la plaza de manera definitiva o por razones del servicio.

“Así mismo, teniendo en cuenta la calidad de provisionalidad en el cargo de carrera que venía desempeñando, la resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento debió motivarse. Como se indicó en los fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la no motivación de tal acto administrativo constituye una vulneración al debido proceso de la accionante. La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de que la peticionaria no se le hayan indicado las razones de su retiro, pues sólo durante el trámite de la presente acción de tutela la entidad planteó los supuestos motivos de su decisión, sin que al momento de la expedición del referido acto administrativo hubiera tenido la oportunidad de conocer o controvertir las razones de su insubsistencia y ejercer su derecho de contradicción y defensa.”


De esta manera, la motivación de los actos por los que se separa a un funcionario que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, además de garantizar el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, así como de hacer respetar la estabilidad laboral a que tiene derecho, también elimina cualquiera duda que permita considerar que la administración produjo un acto injusto y arbitrario en detrimento de tales derechos fundamentales.[5]

Vistas las anteriores consideraciones, es clara la posición sentada por la Corte en su jurisprudencia, en el sentido de que los funcionarios que ocupando en provisionalidad o interinidad un cargo de carrera, podrán ser desvinculados del mismo, mediante un acto motivado, garantizando con ello el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa.

[1] En la mencionada providencia (SU-250 de 1998), se dijo lo siguiente:
“Por ello, respecto a todos los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio.”
[2] En esta sentencia se dijo lo siguiente:
“La facultad con que cuentan los órganos y entidades del Estado para desvincular a sus servidores depende del tipo de sujeción que éstos tengan con la Administración. Los que ocupan cargos de carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos, tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene el ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constitución y la Ley.
“En cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es, por así decirlo, más débil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la luz de la Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional, debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en cabeza del nominador, el régimen legal tiene previsto un control judicial de los actos de desvinculación para evitar posibles abusos de autoridad.
“No obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.”
“(...).
[3] Ver sentencia T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4] Ver, entre otras, las sentencias de 8 de junio y 13 de julio, ambas del año 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, en las cuales actuó como ponente el Consejero Carlos Orjuela Góngora.
[5] Ver sentencia T-1011 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.