Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 50001-23-31-000-1997-05917-01(0579-04)

Del marco normativo: El régimen de carrera aplicable para los cargos de la Fiscalía General de la Nación, era el previsto en el decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5º de la Constitución Política. Inicialmente el cargo de Investigador Judicial I era considerado por el legislador como un empleo de carrera y, por lo tanto, debía proveerse mediante un concurso de méritos, esto es, a través de un proceso de selección. Con posterioridad, se expide la ley 116 de febrero 9 de 1994 (Diario Oficial No. 41216) que modifica, entre otros, el artículo 66 del decreto 2699 de 1991, estableciendo que los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional serían catalogados como personal de libre nombramiento y remoción. De la naturaleza de los cargos de la Fiscalía General de la Nación: Respecto a la naturaleza de los cargos de la Fiscalía General de la Nación, la Corte Constitucional expresó su criterio en Sentencia C-053/97. De conformidad con el marco normativo que antecede, y atendiendo la situación laboral del actor se colige, que el cargo para el cual fue nombrado mediante la Resolución No.0-1372 del 18 de julio de 1994, en virtud de la Ley 270 de 1996 se clasifica para la fecha de la declaratoria de insubsistencia –20 de agosto de 1996- como un cargo de carrera judicial, al cual sin embargo, el demandante no accedió mediante el sistema de méritos, pudiendo entonces ejercerse válidamente la facultad discrecional. Si al anterior cargo hubiese accedido el actor por el sistema de selección cuando era de carrera y así se hubiere cambiado su naturaleza jurídica posteriormente por el de libre nombramiento y remoción, no obstante esta nueva circunstancia, se habrían respetado los derechos de la carrera judicial. Pero esta no es la situación presentada en su particular caso. No existe la menor duda entonces que el demandante no se encontraba escalafonado en carrera judicial para esa época. Así lo demuestra la prueba documental allegada al expediente. Por esa misma razón, la medida discrecional podía adoptarse en cualquier momento, sin necesidad de ser motivada, tal y como la adoptó la Fiscalía General de la Nación. Como en esta oportunidad el demandante no estaba inscrito en carrera judicial en el cargo de Investigador Judicial I, ni ejercía el empleo en período de prueba, es claro entonces que su nombramiento podía ser declarado insubsistente. No estaba amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera y que le permitieran una relativa estabilidad en el mencionado cargo. El nombramiento ordinario inicialmente hecho al actor se tornó en provisional por efectos de la Ley. De otra parte, la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que el buen desempeño de los funcionarios no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad discrecional que se presume ejercida en aras del buen servicio. Sólo cuando el nominador desborda los lineamientos que señala el legislador en punto al ejercicio de la facultad discrecional (art. 36 C.C.A.), se puede hablar de desviación de poder, pero esta circunstancia en el sub judice no se encuentra acreditada. El acto demandado fue resultado del ejercicio de la facultad discrecional inspirada en razones de eficiencia y eficacia en la prestación del servicio público. El fin perseguido obedece a razones del servicio, pues no existe prueba que de manera fehaciente noticie dentro del plenario relación de causalidad entre los supuestos hechos que dieron origen a una investigación disciplinaria y la decisión de retiro del servicio.