Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 1236 -98 de 1999.

La Sala ha sido reiterativa en señalar que la potestad disciplinaria es autónoma e independiente de la facultad discrecional de libre remoción, el ejercicio de la primera, no inhibe el adelantamiento de la segunda, pues sería absurdo considerar que la existencia de una investigación disciplinaria otorgara inamovilidad al inculpado, comportamiento que reñiría con la ética administrativa. Sin embargo, en esta oportunidad el problema jurídico es diferente, puesto que en el curso del proceso se demostró que no fueron razones del buen servicio las que llevaron al nominador a expedir el acto de remoción, es decir que no se retiró del servicio a la actora por ineptitud en la prestación de los servicios, como para aceptar que fueron razones del buen servicio público, sino que el fin perseguido, se orientó a castigarla por los hechos ampliamente consignados en los antecedentes los cuales ponen en evidencia sin lugar a dudas, relación de causalidad que se examina. Se ha dicho que la ineficiencia atribuible a un funcionario, no conduce a la deducción de responsabilidad disciplinaria, pues existen otros mecanismos que garantizan la protección del buen servicio público como la declaratoria de insubsistencia. Si la ineficiente prestación del servicio es imputable, no a la ineptitud personal, sino a la intención deliberada del empleado, lo procedente es la aplicación del régimen disciplinario, mediante el adelantamiento del respectivo proceso a través del cual se le garantice al servidor ejercer el adecuado derecho de defensa, y se determine si la conducta es constitutiva de responsabilidad disciplinaria.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 14547 de 1999.

Sin embargo, este planteamiento no es demostrativo de la legalidad de dicho acto, por cuanto solo procede ordenar la insubsistencia de los empleados escalafonados en carrera, cuando se dan las causales previstas en el ordenamiento jurídico, mas no es suficiente aducir simplemente razones de buen servicio, como si es dable hacerlo cuando se trata de declarar la insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Así se presenten deficiencias en la prestación del servicio de un empleado de carrera, previamente a declarar la insubsistencia de su nombramiento, la administración debe agotar los procedimientos legales, como lo puntualizó esta Corporación en fallos como el fechado el 27 de enero de 1990 expediente número 3856, actor: Darío de Jesús Rodas Betancur, Consejero ponente: Dr. Joaquín Barreto Ruiz, en el que dijo:

“A juicio de la Corporación la ineficiente prestación de los servicios por parte de un funcionario obedece, en principio, a las fallas en la formación para el oficio, actividad o profesión o a la carencia de aptitudes personales para el desempeño del empleo, circunstancias todas ellas que en sí mismas no tienen por qué generar responsabilidad disciplinaria y solo dan lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en forma discrecional y sin necesidad de motivar el acto administrativo, si el empleado no está amparado por fuero alguno; si goza del fuero de estabilidad que emana de la carrera administrativa, no solamente se requiere que el acto administrativo exprese las razones que dan lugar a la decisión, sino que es necesario que se cumplan el procedimiento y los presupuestos señalados en el respectivo estatuto”.

Por lo demás y contrariamente a lo aseverado por el expedidor del acto acusado, el artículo 12 y no el 16 del decreto 770 de 1988, reglamentario del Capítulo IV Título II del decreto 2400 de 1968 y del artículo 3º de la ley 61 de 1987, no faculta para declarar la insubsistencia del empleado de carrera, motivando esta medida en las razones que el nominador estime, como de buen servicio, capaces de justificar su adopción.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 82522 de 1994.

“Hoy la Sala debe precisar dicha jurisprudencia, distinguiendo la suspensión provisional de los actos administrativos de remoción de funcionarios escalafonados en carrera, de los de desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción.

A juicio de la Corporación procede la suspensión provisional, cuando se remueve a un empleado escalafonado en carrera, mediante un acto administrativo que carece de motivación que permita inferir razonablemente que para su expedición se observaron los procedimientos legales; lo anterior, teniendo en cuenta que la estabilidad del funcionario de carrera se presume pues tiene su fuente en la Constitución Política, estabilidad que sólo puede ser quebrada por la ocurrencia de cualquiera de las causales de retiro del servicio previstas para esta clase de servidores, debidamente establecida conforme a derecho. Y como la estabilidad del empleado de carrera se presume debe concluirse que suspendido el acto de remoción readquiere vigencia el vínculo que tenía con la administración, sin necesidad de la expedición del acto administrativo que así lo disponga; contrario sensu de lo que acontece con la remoción de un funcionario no amparado por estabilidad, evento en el que precisamente por ostentar tal carácter, la mera suspensión provisional del acto administrativo que desvincula al empleado no tiene la virtualidad de incorporarlo nuevamente a su empleo anterior, requiriéndose para ello orden judicial o nueva disposición de la autoridad nominadora”.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 1775/98 de 1999.

El escalafonamiento lo pierde el empleado al cesar definitivamente en el ejercicio de sus funciones. Pero también cabe admitir que cuando un funcionario de carrera acepta y se posesiona en un cargo de libre nombramiento y remoción, se entiende que declina su condición de escalafonado, salvo que se trate de la hipótesis contemplada en el artículo 5 de la Ley 27 de 1992, esto es, cuando el paso de un empleo de carrera a uno de potestad discrecional corresponda al cambio de naturaleza del primero. Debe recordarse la tipificación que la Ley 27 de 1992 hace en su artículo 7 sobre las causales determinantes de la pérdida de los derechos de carrera, entre las cuales no se halla la desactualización del escalafón. Disposición ésta que por contera deroga tácitamente la parte pertinente del artículo 2 de la Ley 61 de 1987 que señalaba como causal de pérdida de los derechos de carrera la posesión de un empleo (también de carrera) distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección. Por lo mismo, aunque el actor no acreditó la actualización en el escalafón, considerando que tal omisión no milita como causal de la pérdida de los derechos de carrera administrativa, es del caso reconocer que él mantuvo incólume su fuero de carrera, que si bien lo obtuvo con referencia a un determinado cargo, es lo cierto que jamás lo perdió por no haberse configurado alguna de las hipótesis previstas en el artículo 7 de la Ley 27 de 1992. Así pues, bien se puede predicar como regla genera que, sin perjuicio del concurso de méritos a que pueda haber lugar en los casos de ley, cuando un funcionario inscrito en el escalafón de carrera administrativa pasa a otro cargo de carrera mantiene sin solución de continuidad su fuero, y por ende, todos los derechos y prerrogativas que le son propios, incluida la estabilidad en el empleo. Desde luego que, dadas las responsabilidades predicables del nominador, el proceso de actualización del escalafón debe asumirlo y orientarlo él con la suficiente antelación y diligencia, a fin de que los ascensos y demás traslados que lo requieran se surtan previo concurso de méritos. Pues como ya quedó señalado, los efectos de las falencias del nominador dentro del proceso de actualización del escalafón no le pueden ser endilgados al empleado que ha obrado de buena fe. En armonía con lo anterior debe tenerse en cuenta que el retiro de un funcionario de carrera sólo puede darse en virtud de la ocurrencia de una cualquiera de las causales previstas en el artículo 7 de la Ley 27 de 1992, que no bajo el pretexto de un escalafonamiento "desactualizado" por omisión o negligencia de la administración. En el plenario está acreditado que a la fecha del retiro desempeñaba un cargo de carrera. Aparte la desapacible actuación de la entidad demandada, el sub exámine es un vivo ejemplo de las recurrentes inconsistencias que en materia de manejo de personal se cometen con ostensible perjuicio de los funcionarios y de la imagen de la Administración Pública. Así pues, es del caso reconocer que en esta liza probatoria el acto combatido perdió su fuero de legalidad, como en efecto se resolverá. Es evidente también que no se acreditaron las necesarias y oficiosas gestiones administrativas tendientes a cumplir con las ritualidades propias del concurso de méritos, a efectos de que el libelista tuviera la oportunidad de acceder a la actualización del escalafón que tanto le preocupa a la entidad demandada. Por ello mismo el Tribunal de Cundinamarca se equivoca al insinuar que con su aceptación voluntaria del traslado a otro cargo sin cumplir el proceso de selección, el actor estaba asumiendo las consecuencias negativas que de tal acto se pudieran derivar, pues como bien se aprecia en autos, dicho proceso selectivo no fue ni remotamente sugerido al libelista por parte de la entidad nominadora.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 17001-23-31-000-1997-6019-01(1563-2001).

Examinará la Sala si en verdad el demandante se encontraba escalafonado en carrera judicial en el momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento. El régimen de carrera aplicable en este caso es el decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5º de la Constitución Política. Inicialmente el cargo de Coordinador de Criminalística era considerado por el legislador como un empleo de carrera y, por lo tanto, debía proveerse mediante un concurso de méritos, esto es, a través de un proceso de selección. Situación que debió presentarse en el momento de posesionarse el actor en ese cargo, si se tiene en cuenta que a él accedió en diciembre de 1992. Pero, posteriormente se expide la ley 116 de febrero 9 de 1994 que modifica, entre otros, el artículo 66 del decreto 2699 de 1991, estableciendo que los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional serían catalogados como personal de libre nombramiento y remoción. En esas condiciones, si bien al momento de producirse la incorporación a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación el demandante se hallaba inscrito en carrera judicial, en su condición de Escribiente Grado 5, y al incorporarse en el cargo de Escribiente Grado 7 se le debía respetar su condición de empleado escalafonado en carrera judicial, lo cierto es que, al posesionarse en un cargo de mayor jerarquía, al cual asciende sin mediar concurso de méritos o proceso de selección alguno, perdió los derechos de la carrera, pues no existe, como se sabe, ascenso automático en el escalafón. Sin embargo, estima la Sala que al momento de declararse la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Coordinador de Criminalística - septiembre 12 de 1996 - dicho empleo estaba regulado por la ley como de libre nombramiento y remoción, sobre el cual podía ejercerse válidamente la facultad discrecional. No existe la menor duda entonces - se repite - que el demandante no se encontraba escalafonado en carrera judicial para esa época. Por esa misma razón, la medida discrecional podía adoptarse en cualquier momento, sin necesidad de ser motivada, tal y como la adopta la Fiscalía General de la Nación. Como en esta oportunidad el demandante no estaba inscrito en carrera judicial en el cargo de Coordinador de Criminalística ni ejercía el empleo en período de prueba, es claro entonces que su nombramiento podía ser declarado insubsistente. No estaba amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera y que le permitieran una relativa estabilidad en el mencionado cargo. En cuanto al supuesto desmejoramiento del servicio, la Sala dirá que las pruebas testimoniales que obran a folios 14 a 27 del cuaderno dos son coincidentes en afirmar que desconocen las razones de la declaratoria de insubsistencia; igualmente que la administración de justicia en ese sector no se ha visto afectada con la salida del demandante; y que la persona que lo reemplaza ha manejado la situación en condiciones normales, pero bajo sus propias directrices.

Sentencia SU-250/98

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La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia. Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

Sentencia T-800/98

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ADMINISTRACION PUBLICA-Creación, modificación y supresión de cargos

La Administración Pública está legítimamente facultada para crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, o cuando el desempeño de los funcionarios así lo exija. No sería posible cumplir con los fines de moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad impuestos por el artículo 209 de la Carta Política, si la Administración no pudiera distribuir y manejar libremente sus recursos según se lo exigieran las necesidades del servicio. La Administración está habilitada para separar a sus funcionarios de acuerdo con exigencias circunstanciales y previa motivación justificada.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos de carrera administrativa/DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos de libre nombramiento y remoción

Los que ocupan cargos de carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos, tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene el ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constitución y la Ley. En cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es más débil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la luz de la Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional, debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en cabeza del nominador, el régimen legal tiene previsto un control judicial de los actos de desvinculación para evitar posibles abusos de autoridad. La estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar. Es legítimo separar a un funcionario público de su cargo por razones del servicio.

DERECHO DE PERMANENCIA EN UN CARGO-No es un derecho fundamental/DERECHO DE PERMANENCIA EN UN CARGO-Procedencia excepcional de tutela

El derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por vía de tutela. No obstante, la Corte ha establecido que la protección ofrecida por la acción de tutela es viable, si logra demostrarse de manera particular, que la afectación de un derecho sin rango fundamental afecta a uno que sí lo tiene. Aplicando esta jurisprudencia en relación con el derecho al trabajo, la misma Corporación ha dicho que la prerrogativa de permanecer en un cargo determinado eventualmente puede llegara a dañar un derecho fundamental, dependiendo de las circunstancias particulares del caso.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad

La estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Desvinculación por vencimiento del término siempre que se convoque a concurso de méritos

Un funcionario que se encuentra ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad por más tiempo del autorizado por la Ley, debe ser desvinculado siempre y cuando la administración cumpla, por su parte, con la obligación de convocar el respectivo concurso de méritos para proveer definitivamente la plaza, pues de no darse tal correspondencia, los cargos estarían destinados gradualmente a quedarse vacantes, al no haber una designación oportuna del reemplazo. El derecho a la estabilidad laboral, representado en el hecho de que no puede ser desvinculada del cargo mientras no se configure una justa causa disciplinaria o se convoque el respectivo concurso de méritos, sí podría llegar a atentar contra derechos fundamentales.