jueves, 5 de julio de 2007

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 1236 -98 de 1999.

La Sala ha sido reiterativa en señalar que la potestad disciplinaria es autónoma e independiente de la facultad discrecional de libre remoción, el ejercicio de la primera, no inhibe el adelantamiento de la segunda, pues sería absurdo considerar que la existencia de una investigación disciplinaria otorgara inamovilidad al inculpado, comportamiento que reñiría con la ética administrativa. Sin embargo, en esta oportunidad el problema jurídico es diferente, puesto que en el curso del proceso se demostró que no fueron razones del buen servicio las que llevaron al nominador a expedir el acto de remoción, es decir que no se retiró del servicio a la actora por ineptitud en la prestación de los servicios, como para aceptar que fueron razones del buen servicio público, sino que el fin perseguido, se orientó a castigarla por los hechos ampliamente consignados en los antecedentes los cuales ponen en evidencia sin lugar a dudas, relación de causalidad que se examina. Se ha dicho que la ineficiencia atribuible a un funcionario, no conduce a la deducción de responsabilidad disciplinaria, pues existen otros mecanismos que garantizan la protección del buen servicio público como la declaratoria de insubsistencia. Si la ineficiente prestación del servicio es imputable, no a la ineptitud personal, sino a la intención deliberada del empleado, lo procedente es la aplicación del régimen disciplinario, mediante el adelantamiento del respectivo proceso a través del cual se le garantice al servidor ejercer el adecuado derecho de defensa, y se determine si la conducta es constitutiva de responsabilidad disciplinaria.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 14547 de 1999.

Sin embargo, este planteamiento no es demostrativo de la legalidad de dicho acto, por cuanto solo procede ordenar la insubsistencia de los empleados escalafonados en carrera, cuando se dan las causales previstas en el ordenamiento jurídico, mas no es suficiente aducir simplemente razones de buen servicio, como si es dable hacerlo cuando se trata de declarar la insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Así se presenten deficiencias en la prestación del servicio de un empleado de carrera, previamente a declarar la insubsistencia de su nombramiento, la administración debe agotar los procedimientos legales, como lo puntualizó esta Corporación en fallos como el fechado el 27 de enero de 1990 expediente número 3856, actor: Darío de Jesús Rodas Betancur, Consejero ponente: Dr. Joaquín Barreto Ruiz, en el que dijo:

“A juicio de la Corporación la ineficiente prestación de los servicios por parte de un funcionario obedece, en principio, a las fallas en la formación para el oficio, actividad o profesión o a la carencia de aptitudes personales para el desempeño del empleo, circunstancias todas ellas que en sí mismas no tienen por qué generar responsabilidad disciplinaria y solo dan lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en forma discrecional y sin necesidad de motivar el acto administrativo, si el empleado no está amparado por fuero alguno; si goza del fuero de estabilidad que emana de la carrera administrativa, no solamente se requiere que el acto administrativo exprese las razones que dan lugar a la decisión, sino que es necesario que se cumplan el procedimiento y los presupuestos señalados en el respectivo estatuto”.

Por lo demás y contrariamente a lo aseverado por el expedidor del acto acusado, el artículo 12 y no el 16 del decreto 770 de 1988, reglamentario del Capítulo IV Título II del decreto 2400 de 1968 y del artículo 3º de la ley 61 de 1987, no faculta para declarar la insubsistencia del empleado de carrera, motivando esta medida en las razones que el nominador estime, como de buen servicio, capaces de justificar su adopción.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 82522 de 1994.

“Hoy la Sala debe precisar dicha jurisprudencia, distinguiendo la suspensión provisional de los actos administrativos de remoción de funcionarios escalafonados en carrera, de los de desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción.

A juicio de la Corporación procede la suspensión provisional, cuando se remueve a un empleado escalafonado en carrera, mediante un acto administrativo que carece de motivación que permita inferir razonablemente que para su expedición se observaron los procedimientos legales; lo anterior, teniendo en cuenta que la estabilidad del funcionario de carrera se presume pues tiene su fuente en la Constitución Política, estabilidad que sólo puede ser quebrada por la ocurrencia de cualquiera de las causales de retiro del servicio previstas para esta clase de servidores, debidamente establecida conforme a derecho. Y como la estabilidad del empleado de carrera se presume debe concluirse que suspendido el acto de remoción readquiere vigencia el vínculo que tenía con la administración, sin necesidad de la expedición del acto administrativo que así lo disponga; contrario sensu de lo que acontece con la remoción de un funcionario no amparado por estabilidad, evento en el que precisamente por ostentar tal carácter, la mera suspensión provisional del acto administrativo que desvincula al empleado no tiene la virtualidad de incorporarlo nuevamente a su empleo anterior, requiriéndose para ello orden judicial o nueva disposición de la autoridad nominadora”.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 1775/98 de 1999.

El escalafonamiento lo pierde el empleado al cesar definitivamente en el ejercicio de sus funciones. Pero también cabe admitir que cuando un funcionario de carrera acepta y se posesiona en un cargo de libre nombramiento y remoción, se entiende que declina su condición de escalafonado, salvo que se trate de la hipótesis contemplada en el artículo 5 de la Ley 27 de 1992, esto es, cuando el paso de un empleo de carrera a uno de potestad discrecional corresponda al cambio de naturaleza del primero. Debe recordarse la tipificación que la Ley 27 de 1992 hace en su artículo 7 sobre las causales determinantes de la pérdida de los derechos de carrera, entre las cuales no se halla la desactualización del escalafón. Disposición ésta que por contera deroga tácitamente la parte pertinente del artículo 2 de la Ley 61 de 1987 que señalaba como causal de pérdida de los derechos de carrera la posesión de un empleo (también de carrera) distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección. Por lo mismo, aunque el actor no acreditó la actualización en el escalafón, considerando que tal omisión no milita como causal de la pérdida de los derechos de carrera administrativa, es del caso reconocer que él mantuvo incólume su fuero de carrera, que si bien lo obtuvo con referencia a un determinado cargo, es lo cierto que jamás lo perdió por no haberse configurado alguna de las hipótesis previstas en el artículo 7 de la Ley 27 de 1992. Así pues, bien se puede predicar como regla genera que, sin perjuicio del concurso de méritos a que pueda haber lugar en los casos de ley, cuando un funcionario inscrito en el escalafón de carrera administrativa pasa a otro cargo de carrera mantiene sin solución de continuidad su fuero, y por ende, todos los derechos y prerrogativas que le son propios, incluida la estabilidad en el empleo. Desde luego que, dadas las responsabilidades predicables del nominador, el proceso de actualización del escalafón debe asumirlo y orientarlo él con la suficiente antelación y diligencia, a fin de que los ascensos y demás traslados que lo requieran se surtan previo concurso de méritos. Pues como ya quedó señalado, los efectos de las falencias del nominador dentro del proceso de actualización del escalafón no le pueden ser endilgados al empleado que ha obrado de buena fe. En armonía con lo anterior debe tenerse en cuenta que el retiro de un funcionario de carrera sólo puede darse en virtud de la ocurrencia de una cualquiera de las causales previstas en el artículo 7 de la Ley 27 de 1992, que no bajo el pretexto de un escalafonamiento "desactualizado" por omisión o negligencia de la administración. En el plenario está acreditado que a la fecha del retiro desempeñaba un cargo de carrera. Aparte la desapacible actuación de la entidad demandada, el sub exámine es un vivo ejemplo de las recurrentes inconsistencias que en materia de manejo de personal se cometen con ostensible perjuicio de los funcionarios y de la imagen de la Administración Pública. Así pues, es del caso reconocer que en esta liza probatoria el acto combatido perdió su fuero de legalidad, como en efecto se resolverá. Es evidente también que no se acreditaron las necesarias y oficiosas gestiones administrativas tendientes a cumplir con las ritualidades propias del concurso de méritos, a efectos de que el libelista tuviera la oportunidad de acceder a la actualización del escalafón que tanto le preocupa a la entidad demandada. Por ello mismo el Tribunal de Cundinamarca se equivoca al insinuar que con su aceptación voluntaria del traslado a otro cargo sin cumplir el proceso de selección, el actor estaba asumiendo las consecuencias negativas que de tal acto se pudieran derivar, pues como bien se aprecia en autos, dicho proceso selectivo no fue ni remotamente sugerido al libelista por parte de la entidad nominadora.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 17001-23-31-000-1997-6019-01(1563-2001).

Examinará la Sala si en verdad el demandante se encontraba escalafonado en carrera judicial en el momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento. El régimen de carrera aplicable en este caso es el decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5º de la Constitución Política. Inicialmente el cargo de Coordinador de Criminalística era considerado por el legislador como un empleo de carrera y, por lo tanto, debía proveerse mediante un concurso de méritos, esto es, a través de un proceso de selección. Situación que debió presentarse en el momento de posesionarse el actor en ese cargo, si se tiene en cuenta que a él accedió en diciembre de 1992. Pero, posteriormente se expide la ley 116 de febrero 9 de 1994 que modifica, entre otros, el artículo 66 del decreto 2699 de 1991, estableciendo que los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional serían catalogados como personal de libre nombramiento y remoción. En esas condiciones, si bien al momento de producirse la incorporación a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación el demandante se hallaba inscrito en carrera judicial, en su condición de Escribiente Grado 5, y al incorporarse en el cargo de Escribiente Grado 7 se le debía respetar su condición de empleado escalafonado en carrera judicial, lo cierto es que, al posesionarse en un cargo de mayor jerarquía, al cual asciende sin mediar concurso de méritos o proceso de selección alguno, perdió los derechos de la carrera, pues no existe, como se sabe, ascenso automático en el escalafón. Sin embargo, estima la Sala que al momento de declararse la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Coordinador de Criminalística - septiembre 12 de 1996 - dicho empleo estaba regulado por la ley como de libre nombramiento y remoción, sobre el cual podía ejercerse válidamente la facultad discrecional. No existe la menor duda entonces - se repite - que el demandante no se encontraba escalafonado en carrera judicial para esa época. Por esa misma razón, la medida discrecional podía adoptarse en cualquier momento, sin necesidad de ser motivada, tal y como la adopta la Fiscalía General de la Nación. Como en esta oportunidad el demandante no estaba inscrito en carrera judicial en el cargo de Coordinador de Criminalística ni ejercía el empleo en período de prueba, es claro entonces que su nombramiento podía ser declarado insubsistente. No estaba amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera y que le permitieran una relativa estabilidad en el mencionado cargo. En cuanto al supuesto desmejoramiento del servicio, la Sala dirá que las pruebas testimoniales que obran a folios 14 a 27 del cuaderno dos son coincidentes en afirmar que desconocen las razones de la declaratoria de insubsistencia; igualmente que la administración de justicia en ese sector no se ha visto afectada con la salida del demandante; y que la persona que lo reemplaza ha manejado la situación en condiciones normales, pero bajo sus propias directrices.

Sentencia SU-250/98

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La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia. Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

Sentencia T-800/98

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ADMINISTRACION PUBLICA-Creación, modificación y supresión de cargos

La Administración Pública está legítimamente facultada para crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, o cuando el desempeño de los funcionarios así lo exija. No sería posible cumplir con los fines de moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad impuestos por el artículo 209 de la Carta Política, si la Administración no pudiera distribuir y manejar libremente sus recursos según se lo exigieran las necesidades del servicio. La Administración está habilitada para separar a sus funcionarios de acuerdo con exigencias circunstanciales y previa motivación justificada.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos de carrera administrativa/DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos de libre nombramiento y remoción

Los que ocupan cargos de carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos, tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene el ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constitución y la Ley. En cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es más débil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la luz de la Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional, debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en cabeza del nominador, el régimen legal tiene previsto un control judicial de los actos de desvinculación para evitar posibles abusos de autoridad. La estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar. Es legítimo separar a un funcionario público de su cargo por razones del servicio.

DERECHO DE PERMANENCIA EN UN CARGO-No es un derecho fundamental/DERECHO DE PERMANENCIA EN UN CARGO-Procedencia excepcional de tutela

El derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por vía de tutela. No obstante, la Corte ha establecido que la protección ofrecida por la acción de tutela es viable, si logra demostrarse de manera particular, que la afectación de un derecho sin rango fundamental afecta a uno que sí lo tiene. Aplicando esta jurisprudencia en relación con el derecho al trabajo, la misma Corporación ha dicho que la prerrogativa de permanecer en un cargo determinado eventualmente puede llegara a dañar un derecho fundamental, dependiendo de las circunstancias particulares del caso.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad

La estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Desvinculación por vencimiento del término siempre que se convoque a concurso de méritos

Un funcionario que se encuentra ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad por más tiempo del autorizado por la Ley, debe ser desvinculado siempre y cuando la administración cumpla, por su parte, con la obligación de convocar el respectivo concurso de méritos para proveer definitivamente la plaza, pues de no darse tal correspondencia, los cargos estarían destinados gradualmente a quedarse vacantes, al no haber una designación oportuna del reemplazo. El derecho a la estabilidad laboral, representado en el hecho de que no puede ser desvinculada del cargo mientras no se configure una justa causa disciplinaria o se convoque el respectivo concurso de méritos, sí podría llegar a atentar contra derechos fundamentales.

Sentencia T-392/05

(Sentencia completa haciendo click AQUI)

El derecho a la estabilidad laboral no se reduce por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad cuando no se ha hecho concurso.

La Corte en reiteradas ocasiones ha considerado que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad.[1] La desvinculación por parte de la administración sólo procedería por motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.[2]

Al respecto, en sentencia T-884 de 2001,( M.P. Dra.Clara Inés Vargas Hernández), la Corte precisó lo siguiente[3]:


“(...) en lo que a la acción de tutela se refiere, como quiera que si en ésta el análisis se endereza a determinar si existió la violación o amenaza de uno o más derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedición de un acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administración podía removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que el juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que se suscitó esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de méritos y si existió o no una justa causa para el retiro pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o no algún derecho fundamental...”.


2--Procedencia de la acción de tutela para obtener la protección del derecho al debido proceso por falta de motivación del acto de desvinculación.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha precisado que la desvinculación de los servidores públicos que ocupan provisionalmente cargos de carrera debe llevarse a efecto por medio de acto administrativo debidamente motivado.

Desarrollando este principio, la Sentencia T-610 de 2003 (M P Dr.Alfredo Beltrán Sierra) señala que el deber de motivar el acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento de carrera se hace extensivo para desvincular a quien esté ocupando provisionalmente un cargo de esta misma naturaleza. La falta de motivación, de igual forma, constituye una violación al debido proceso. La mencionada sentencia sigue los postulados señalados en la sentencia SU-250 de 1998, en los siguientes términos:


“(...) necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el estatutus de libre nombramiento y remoción.

La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229).”


La mencionada Sentencia SU-250 de 1998 señala lo siguiente.


“El actual Código Contencioso Administrativo Colombiano estableció la razonabilidad de las decisiones discrecionales en el artículo 36 : “(e)n la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

(...)

“En la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”.

“La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del funcionario público.

“Esta tesis de motivar el acto, es reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía una obligación general, por ello, la jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa expresa debía estar fundamentada en la prueba o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a particulares. La justificación de esa decisión fue la aplicación por remisión (artículo 282 C.C.A.) del artículo 303 del C.P.C. que dispone que “las providencias serán motivadas a excepción de los autos que se limiten a disponer un trámite”.


Adicionalmente, en la sentencia T-951 de 2004 M P Marco Gerardo Monroy Cabra), la Sala advirtió que la jurisprudencia hace distinción “ entre los actos de desvinculación de personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoción y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de motivación de los primeros es la regla, la motivación del acto de desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo....”

En sentencia T.800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) la Corte reiteró la tesis cuando concedió el amparo de una enfermera que venía ocupando en provisionalidad un cargo de carrera en un hospital del Valle y que fue desvinculada mediante acto no motivado por el ente nominador señalando que: “ la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad, en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.

Posteriormente en Sentencia T-597 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa), la Corporación concedió la protección a una funcionaria de la CAR, a la que desvincularon del cargo de carrera que ocupaba provisionalmente. Al respecto la Corte manifestó que “ en virtud de la protección del debido proceso del trabajador, el acto mediante el cual se desvincula a un empleado nombrado de manera provisional en un cargo de carrera, debe ser motivado, mientras que en dicho cargo no sea nombrada una persona seleccionada en base al concurso de méritos”

En la más reciente Sentencia, T-161 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte protegió el derecho al debido proceso de un empleado que fue declarado insubsistente en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, ordenando al Fiscal General de la Nación expedir una nueva resolución motivada.

Al efecto señalo lo siguiente:


“...la falta de motivación del acto es un atentado contra la publicidad del mismo, en tanto se le impide al perjudicado conocer las verdaderas razones de la desvinculación-las cuales no pueden provenir de la simple discrecionalidad del nominador, dada la situación particular de los funcionarios que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera-y, por consiguiente, dificultan el despliegue de una eficiente oposición jurídica en contra del acto administrativo, tanto en vía gubernativa como en sede jurisdiccional. Por ello la Corte dijo que la vulneración del debido procedimiento administrativo que se verifica mediante la ausencia de la motivación del acto de desvinculación del servidor público que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad justifica la procedencia de la protección tutelar”


3. Perjuicio irremediable-requisitos

Esta Honorable Corporación en Sentencia T-554 de 1998 lo definió así: “..... perjuicio irremediable es aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares someten a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior. De otro lado, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos:

(1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.”

[1] Sentencias T-800 de 1998, T-734 de 2000, T-884 de 2001 y T-519 y T-610 de 2003.
[2] En relación con los motivos por los cuales se puede desvincular una persona que esté ocupando un cargo de carrera, se pueden consultar las sentencias de unificación: SU-250 de 1998 y SU-086 de 1999.
[3] En esta oportunidad la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio y ordenó a la Fiscalía General de la Nación reintegrar a la accionante al cargo de Profesional Universitario Grado de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Santa Marta, por considerar que si bien, ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, su desvinculación afectaba el derecho al mínimo vital tanto de ella como el de sus menores hijos.

Sentencia T-031/05

(Sentencia completa haciendo click AQUI)

Sobre este particular, la Corte se ha pronunciado en numerosas sentencias, estableciendo de esta manera una línea jurisprudencial claramente resumida en la sentencia T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual se indica que aquellos funcionarios vinculados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, que hayan sido declarados insubsistentes, tienen el derecho a que el acto administrativo que sustenta tal desvinculación deba ser motivado.

Así, el primer pronunciamiento se hizo en la sentencia SU-250 de 1998, en la que de los diferentes aportes jurisprudenciales, resultan de gran importancia para el presente caso, lo señalado en el sentido de que el acto administrativo que declare la desvinculación de un funcionario que viene ocupado un cargo en interinidad o en provisionalidad, cuando el mismo corresponde a un cargo de carrera o al que sólo se puede acceder luego de agotarse un concurso, debe venir acompañado de una motivación, pues tal desvinculación sólo se puede producir por razones de interés general.[1]

Pero los aportes más significativos al tema, se concretaron cuando en la misma sentencia ya citada cuando señaló la importancia del interés general como principio fundante y como elemento sustancial en la motivación de los actos administrativos que desvinculan a un funcionario que ocupa un cargo en interinidad o provisionalidad. Así mismo, estableció una clara diferencia entre aquellos actos administrativos de desvinculación que se dan respecto de cargos de libre nombramiento y remoción y los de carrera. Así dijo dicha sentencia:


“Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción . La declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a ‘la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados’.

“Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación ‘in tuitu personae’ entre el nominado y el nominador.”


En consideración a lo anterior, la Corte, señaló posteriormente en sentencia T-800 de 1998[2], que la desvinculación de funcionario que se encuentre ocupando en interinidad o provisionalidad un cargo de carrera, no puede hacerse mediante un acto administrativo que no tenga una motivación, pues de ser así, al cargo de carrera en cuestión se le estaría dando la connotación de uno de libre nombramiento y remisión, –cargo que no exige que el acto de desvinculación de un trabajador deba ser motivado-, y porque además, se menoscabaría la estabilidad laboral de dicho trabajador, justificándose en el hecho de que éste accedió de manera temporal o transitoria al mismo. En la sentencia arriba citada, se dijo lo siguiente:


“... la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.” (Negrilla y subraya fuera del texto original).


Consecuencia de este planteamiento, es que la desvinculación de un trabajador que ocupando de manera provisional un cargo de carrera, deberá exponer de manera clara los motivos para ello, y demostrar de esta manera que dicha actuación se hizo en aras de proteger el interés general.[3]

Ahora bien, podría pensarse que la posición sentada por la Corte sobre el particular, estaría contrariando la línea jurisprudencial que sobre el mismo tema ha expuesto el Consejo de Estado como máximo tribunal en la jurisdicción contencioso administrativa. Según ese máximo tribunal, no se requiere motivar el acto que desvincula a un trabajador que ocupa un cargo en provisionalidad. No obstante, la Corte hecha de menos dicha motivación, pues es desde el punto de vista constitucional y de la protección de los derechos fundamentales que esta Corporación realiza su estudio jurídico, mientras que el ámbito de control y análisis del Consejo de Estado pretende determinar solamente la legalidad o no del mencionado acto. En sentencia T-884 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se dijo lo siguiente:


“El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha dicho que la insubsistencia, aunque no constituye sanción alguna, es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa, y que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la función pública, y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que puede ser naturalmente desvirtuable mediante prueba en contrario. Así mismo, esa Corporación, como lo destaca la Jefe de la Oficina de la institución accionada, ha afirmado en sus providencias que cuando el empleado ocupa el cargo en provisionalidad, no ostenta fuero de estabilidad alguno y por tal razón, puede ser removido del cargo sin motivación alguna[4].

“Pues bien. Para esta Sala de Revisión esa jurisprudencia que el Concejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta a todas luces válida cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habrá de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvinculó a una persona que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.

“Y, a juicio de la Sala, esos criterios del máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a la acción de tutela se refiere, como quiera que si en ésta el análisis se endereza a determinar si existió la violación o amenaza de uno o más derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedición del acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administración podía removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que su suscitó esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de méritos y si existió o no una justa causa para el retiro, pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o no algún derecho fundamental...”.


Sumado a las anteriores consideraciones, esta Corte en posterior sentencia, señaló igualmente que la estabilidad laboral del trabajador que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, no se puede ver afectada o disminuida por considerar la administración que no se requiere motivar el acto que ordena su desvinculación, pues es en virtud de la calidad y las características del cargo que se debe motivar la desvinculación de quien lo ocupe. De la misma manera, la motivación del acto garantiza a quien está siendo desvinculado del cargo, la protección y respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, pues en dicha motivación podrá encontrar los argumentos que justificaron su separación del cargo. La sentencia T-752 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, al resolver un caso similar en el que se separaba del cargo a una funcionaria bajo las mismas circunstancias fácticas objeto de la presente tutela, se pronunció en los siguientes términos:


“Sin embargo, como quedó establecido, el cargo que venía ocupando provisionalmente la señora Gómez Figueredo era un cargo de carrera y no uno de libre nombramiento y remoción como lo sostiene la entidad demandada. En virtud de lo expuesto a lo largo de esta providencia, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. De hecho, la Administración sólo podría desvincularla por motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso para llenar la plaza de manera definitiva o por razones del servicio.

“Así mismo, teniendo en cuenta la calidad de provisionalidad en el cargo de carrera que venía desempeñando, la resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento debió motivarse. Como se indicó en los fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la no motivación de tal acto administrativo constituye una vulneración al debido proceso de la accionante. La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de que la peticionaria no se le hayan indicado las razones de su retiro, pues sólo durante el trámite de la presente acción de tutela la entidad planteó los supuestos motivos de su decisión, sin que al momento de la expedición del referido acto administrativo hubiera tenido la oportunidad de conocer o controvertir las razones de su insubsistencia y ejercer su derecho de contradicción y defensa.”


De esta manera, la motivación de los actos por los que se separa a un funcionario que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, además de garantizar el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, así como de hacer respetar la estabilidad laboral a que tiene derecho, también elimina cualquiera duda que permita considerar que la administración produjo un acto injusto y arbitrario en detrimento de tales derechos fundamentales.[5]

Vistas las anteriores consideraciones, es clara la posición sentada por la Corte en su jurisprudencia, en el sentido de que los funcionarios que ocupando en provisionalidad o interinidad un cargo de carrera, podrán ser desvinculados del mismo, mediante un acto motivado, garantizando con ello el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa.

[1] En la mencionada providencia (SU-250 de 1998), se dijo lo siguiente:
“Por ello, respecto a todos los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio.”
[2] En esta sentencia se dijo lo siguiente:
“La facultad con que cuentan los órganos y entidades del Estado para desvincular a sus servidores depende del tipo de sujeción que éstos tengan con la Administración. Los que ocupan cargos de carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos, tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene el ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constitución y la Ley.
“En cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es, por así decirlo, más débil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la luz de la Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional, debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en cabeza del nominador, el régimen legal tiene previsto un control judicial de los actos de desvinculación para evitar posibles abusos de autoridad.
“No obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.”
“(...).
[3] Ver sentencia T-951 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4] Ver, entre otras, las sentencias de 8 de junio y 13 de julio, ambas del año 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, en las cuales actuó como ponente el Consejero Carlos Orjuela Góngora.
[5] Ver sentencia T-1011 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Sentencia T-384/07

Las vinculaciones en provisionalidad en la carrera administrativa y las garantías de estabilidad laboral (Sentencia completa haciendo click AQUI)

Como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte en múltiples oportunidades la vinculación a los empleos del Estado en provisionalidad es una excepción a la regla general que ordena vinculación por concurso a la carrera administrativa[1]. Así mismo, la jurisprudencia ha establecido que las entidades estatales pueden proveer de manera provisional los cargos para el desarrollo de sus actividades, cuando sus necesidades así lo exijan y para el cumplimiento de los fines constitucionales de eficiencia y celeridad.[2]

Si bien los cargos que se ocupan en provisionalidad no revisten los derechos de estabilidad laboral de la carrera administrativa, estos sí comprenden ciertas garantías. La jurisprudencia ha determinado que una de las garantías exigible en los casos de empleos proveídos en provisionalidad es la debida motivación del acto administrativo que desvincula al funcionario en razón al respeto al derecho al debido proceso:

“la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad, en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.” [3]

Al respecto la jurisprudencia de la Corte también ha precisado que “cuando la administración ha decidido nombrar una persona con carácter provisional en un cargo de carrera, no puede proceder a su desvinculación sin que el acto administrativo correspondiente se encuentre motivado si la razón de la desvinculación no es la de que el cargo será proveído por quien ganó el concurso. Esta desvinculación por parte de la administración procedería por motivos disciplinarios, baja calificación, o por los demás motivos de interés que afecten el servicio[4]. La Corte ha recordado que cuando se trata de desvincular de un cargo de carrera administrativa a un funcionario nombrado en provisionalidad, sin que el cargo vaya a ser proveído por concurso, no se está ante el ejercicio de la facultad de nombramiento y remoción que no requiere de motivación alguna,[5] sino ante un acto administrativo, que dada la calidad y las características del cargo, obliga a la administración a motivar la desvinculación de quien lo ocupe.”[6]

En el mismo sentido se ha establecido que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para solicitar la motivación de un acto administrativo que desvincula a un funcionario público.[7] En los eventos en que se ha encontrado procedente tutelar el derecho al debido proceso la Corte ha ordenado a la entidad correspondiente que motive el acto administrativo. Si no lo motiva se ha entendido como una aceptación de que no existe razón alguna para la desvinculación y se ha ordenado el reintegro[8]. No obstante, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro de un funcionario que ha sido separado de su cargo a menos que logre demostrar un perjuicio irremediable[9] o que la desvinculación constituya una vulneración a la estabilidad reforzada de un sujeto de especial protección como lo es la madre cabeza de familia.

4. La estabilidad reforzada de las madres cabeza de familia en razón a su calidad de sujetos de especial protección constitucional y la facultad de las entidades de modificar sus plantas de personal de acuerdo al artículo 209 de la Constitución.

La Constitución[10] y la jurisprudencia de esta Corte[11] han sido enfáticas en establecer que es un deber del Estado brindar una especial protección a las mujeres en razón a su historia de discriminación y a su vez ha reforzado dicho amparo cuando se trata de mujeres cabeza de familia[12] dado que esas medidas cobijan a los menores, quienes por su estado de indefensión y vulnerabilidad gozan de una protección prevalerte.[13]

En desarrollo de estas directrices se ha determinado una estabilidad laboral reforzada para las mujeres cabeza de familia. La sentencia T-061 de 2006[14] dijo al respecto:

En resumen, el amparo que la Constitución Política otorga a las madres cabeza de familia, además de buscar una igualdad material con el sexo masculino, se dirige principalmente a que el Estado la proteja en todas las esferas de su vida, como en la laboral, para con esto también proteger, como ya se dijo, a la familia como núcleo esencial de la sociedad, que de ella dependa.

Así entonces, frente a la situación laboral, las madres cabeza de familia gozan de una estabilidad laboral reforzada, la que se traduce en el derecho a permanecer en los empleos que ocupan, por haber ésta asumido la importante función social de velar por el bienestar material y afectivo de quienes la rodean. Por el papel en la sociedad que las mujeres cabeza de familia ejercen, otorgarles beneficios particulares es una aplicación directa de aquel principio de igualdad que esta corporación ha reiterado en tantas oportunidades de dar un trato igual a iguales y diferente entre diferentes.

En conclusión la protección constitucional a las madres cabeza de familia se extiende a la garantía de su estabilidad laboral, así pues, y en ese sentido ha sido amplia la legislación tendiente a la protección de la mujer trabajadora que se encuentra en condición de madre cabeza de familia.

Ahora bien, en lo que se refiere al manejo de los empleos en la administración pública el artículo 209 de la Constitución establece que ésta debe cumplir con los principios de moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En ese orden de ideas la administración tiene la facultad de crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, como en el caso de la distribución y el manejo de sus recursos de acuerdo a las necesidades del servicio. Sobre los límites a esa discrecionalidad para el caso de la estabilidad reforzada de la mujer cabeza de familia, la Corte ha dicho:

No obstante, el ejercicio de dicha facultad no puede ejercerla la administración pública de forma arbitraria o ilimitada, pues la propia Constitución en su artículo 25, establece la protección especial a cargo del Estado, de las personas que por su condición de vulnerabilidad se encuentran en situación de inferioridad, como es el caso de las madres cabeza de familia, lo que impide entonces que, bajo la excusa de la supresión de cargos estos derechos se vean desconocidos o disminuidos.

Entonces, cuando una de las partes de la relación laboral está conformada por un sujeto especialmente protegido según la Constitución-mujer cabeza de familia-, niños, el principio a la estabilidad en el empleo, adquiere particular prevalencia, como consecuencia de la protección especial de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas, siempre y cuando no exista una causal justificativa del despido, pues la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo o que proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.

De acuerdo a lo anterior, “la estabilidad laboral reforzada de la que gozan las mujeres cabeza de familia es un mandato proveniente de la Constitución Política el cual debe ser observado por todas las autoridades públicas en los casos de supresión del cargo.”[15] Dicha protección constitucional comprende un límite para la facultad de la administración pública de suprimir, crear, modificar y reorganizar cargos en su planta de personal consistente en i) valorar la situación de las madres cabeza de familia, ii) identificar alternativas a la desvinculación y iii) procurar una armonización entre el programa de reforma institucional y los derechos de la madre cabeza de familia. No obstante, el anterior límite no significa que no se puedan suprimir los cargos que ocupen las mujeres cabeza de familia o que no se pueda despedir a mujeres que hayan incurrido en una vulneración a sus deberes disciplinarios, fiscales o penales. Significa que, de acuerdo a la jurisprudencia, debe existir una causal justificativa de la desvinculación y en el caso de las supresiones o modificaciones de planta de personal las mismas debe responder a una causal objetiva como la reestructuración de la entidad siempre y cuando se haya observado el debido proceso lo que implica llevar a cabo todas las acciones posibles para respetar dicha estabilidad bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.[16]

De acuerdo a las anteriores reglas establecidas por la Corte y reiteradas en esta oportunidad pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto.

5. Caso concreto

La tutelante solicita el amparo a su derecho a la estabilidad laboral reforzada como madre cabeza de familia que considera vulnerado por el señor Libardo Simancas Torres como Gobernador de Bolívar cuando al ocupar un cargo como profesional universitario en la Institución Educativa Departamental Marcos Fidel Suárez fue desvinculada de la entidad por supresión del cargo.

La Señora Mejía Posso fue nombrada en provisionalidad en el mencionado cargo en junio de 2004. Mediante Decreto 533 del 4 de octubre de 2006 notificado el 20 de noviembre de 2006 su cargo fue suprimido entre muchos otros. La parte motiva del mencionado decreto dice:

Que a través de Decreto 768 de Diciembre de 2003, el Departamento de Bolívar adoptó la planta de cargos de personal docente, Directivos Docentes y Administrativos para la prestación del servicio educativo, financiada con recursos del Sistema General de Participaciones.

Que la planta adoptada fue el resultado del Estudio Técnico, elaborado por el Departamento de Bolívar y viabilizado por el Ministerio de Educación Nacional.

Que el Ministerio de Educación Nacional a través de la Dirección de Descentralización realizó visita de seguimiento al proceso de organización de plantas de personal docente, directivo docente, y administrativo en esta entidad territorial de la cual resultó como recomendación realizar ajustes en la planta de cargos administrativos que se viene financiando con los recursos de educación del Sistema General de Participaciones, a fin de que estos coincidan con los viabilizados por el Ministerio.

Que con base en lo anterior se hace necesario suprimir y retirar unos cargos administrativos asignados a la Secretaría de Educación y Cultura de Bolívar, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.

Que es facultad del Gobernador del Departamento crear, suprimir, retirar y fusionar los empleos de su dependencia, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley.

La Corte verifica que la señora Mejía Posso en efecto es una madre cabeza de familia de la cual depende su hijo menor de 9 años. Así lo manifiesta la tutelante para lo que adjunta tanto el registro civil de nacimiento de su hijo Sebastián José como el certificado de defunción del padre del menor, Rafael Antonio Díaz Duarte. A su vez, se encuentran declaraciones con fines extraprocesales de Yadid Arturo Llamas Bermúdez y de Jairo Alfonso Jaramillo Navarro quienes manifiestan conocer a la señora Mejía Posso desde hace 28 y 15 años respectivamente y dicen que “el niño Sebastián José Díaz Mejía, es su hijo y vive con ella bajo el mismo techo y depende 100% económicamente de ella.”[17]

No obstante, la Corte no tiene conocimiento de si la administración procedió a desplegar todas las acciones para que la tutelante, en su condición de madre cabeza de familia no quedara desprotegida. La tutelante afirmó que se encuentra desamparada y la Gobernación no respondió la acción de tutela, lo cual implica aceptar los hechos en virtud del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.[18]

Se concluye entonces que la Gobernación del Departamento de Bolívar motivó el acto administrativo que para la supresión de cargos desvinculó a personas que se encontraban ocupando cargos en provisionalidad. Que el motivo general de desvinculación general invocada comprende uno de aquellos calificado como causal objetiva, v.gr. la supresión del cargo en razón a los “ajustes en la planta de cargos administrativos que se viene financiando con los recursos de educación del Sistema General de Participaciones, a fin de que estos coincidan con los viabilizados por el Ministerio.” No obstante, la motivación que la Gobernación adujo en el acto administrativo que suprimió el cargo tiene un carácter general y no hace alusión a las condiciones específicas de la tutelante que como madre cabeza de familia tiene derecho a una estabilidad reforzada y a la protección por parte de la administración de dicha condición. Es decir, no existe en el acto administrativo una motivación que indique que la Gobernación cumplió con su carga de i) valorar la situación de las madres cabeza de familia, ii) identificar alternativas a la desvinculación y iii) procurar una armonización entre el programa de reforma institucional y los derechos de la madre cabeza de familia

Así, en cuanto a los derechos de la tutelante como madre cabeza de familia no se encuentra evidencia que demuestre que la administración haya desplegado todas las acciones para no dejar desprotegida a la tutelante en lo que se refiere a propender por la estabilidad reforzada de una mujer cabeza de familia, adoptando medidas tendientes a la reubicación de la señora Mejía Posso en un cargo similar o equivalente o, segundo, una vez comprobada la imposibilidad de dicha opción proceder a desvincularla explicando dichas razones de manera específica. Por lo tanto, el Departamento de Bolívar ha vulnerado el debido proceso administrativo en conexidad con el derecho a la estabilidad reforzada de la tutelante al suprimir su cargo sin adoptar medidas tendientes a que la misma no quedara desprotegida.

De acuerdo a lo anterior, la Corte procederá a proteger el derecho vulnerado y ordenará al Gobernador del Departamento del Bolívar que reubique a la señora Mejía Posso en un cargo equivalente al que ocupaba. De ello informará a la tutelante en el plazo de 5 días, a partir de la notificación de esta sentencia.

No obstante, en el evento excepcional de que éste encuentre que no es posible reubicar a la tutelante por inexistencia de cargos equivalentes o porque su reubicación implicaría necesariamente menoscabar los derechos de otros trabajadores en iguales o mayores condiciones de vulnerabilidad, el Gobernador de Bolívar deberá expedir un acto administrativo particular en el que se indique de manera específica las razones de la desvinculación de la tutelante en tanto madre cabeza de familia atendiendo a las consideraciones de esta providencia, en especial, la necesidad de proteger personas en iguales o mayores condiciones de vulnerabilidad.

[1] Sentencia T-257 de 2006 MP: Manuel José Cepeda Espinosa. “El artículo 125 de la Carta Política establece algunas características de la carrera administrativa: (i) la carrera administrativa es la norma general para proveer los empleos de órganos y entidades del Estado, y las excepciones se encuentran en la Constitución y la ley[1]; (ii) el sistema de nombramiento se realizará mediante concurso público; (iii) el ingreso y el ascenso en la carrera se realizará teniendo en cuenta las condiciones, los méritos y las calidades de los aspirantes; (iv) el retiro de la carrera sólo es posible por el bajo desempeño, por el incumplimiento del régimen disciplinario y por las demás causas previstas en la ley. Finalmente, establece la prohibición de usar la filiación política de las personas como criterio de selección, permanencia y ascenso dentro de la carrera administrativa.”

[2] Sentencia T-054 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño.

[3] Ver, Sentencias T-800 de 1998, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, reiterada en T-884 de 2001, MP: Clara Inés Vargas, T-392 de 2005, MP: Alfredo Beltrán Sierra, C-733 de 2005, MP: Clara Inés Vargas.

[4] Ver Sentencias SU-250 de 1998, MP: Alejandro Martínez Caballero y SU-086 de 1999, MP: José Gregorio Hernández.

[5] Ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 8 de junio y 13 de julio de 2000, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Carlos Orjuela Góngora. Ver también las sentencias T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño y T-884 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández.

[6] Sentencia T-257 de 2006 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.

[7] Ver, entre otras, las sentencias T-1240 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-031 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño; T-610 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-257 de 2006 MP: Manuel José Cepeda Espinosa: “para conceder el amparo del derecho al debido proceso por falta de motivación deben cumplirse las siguientes supuestos: (i) que se trate de un funcionario nombrado en provisionalidad; (ii) que el cargo que se ocupe sea cargo de carrera administrativa; (iii) que sea posteriormente desvinculado mediante un acto administrativo no motivado; (iv) que se haya remplazado por un funcionario también nombrado en provisionalidad. La acción de tutela sería el mecanismo judicial idóneo para ordenarle a la administración que cumpla con la obligación de motivar su decisión y de esa forma garantizar los derechos constitucionales del funcionario afectado, entre ellos el derecho a acceder a la justicia contencioso administrativa, para controvertir el acto motivado de desvinculación.”

[8] Sentencia T-1240 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil La omisión de motivar el acto administrativo después de una orden judicial “equivale a la aceptación de que no existe motivo alguno para la misma, distinto del arbitrio del nominador, razón por la cual cabe que en sede de tutela se ordene el reintegro, hasta tanto se produzca el respectivo concurso de méritos o la desvinculación se produzca por razones que la hagan justificada.”

[9] Sentencia T-257 de 2006 MP: Manuel José Cepeda Espinosa: “En concordancia con lo expuesto, esta Corporación ha señalado de manera reiterada que cuando la pretensión de quien ha sido declarado insubsistente es lograr su reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el legislador para tal fin, es decir, a través de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho. La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo.” Ver entre otras las siguiente sentencias: SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, en esta sentencia se decidió el caso del Ex-Registrador Nacional Iván Duque Escobar quien alegaba que la designación de una nueva persona en su reemplazo era contrario a la Constitución. La Corte denegó el amparo pues existían otros medios de defensa judicial idóneos y existía un hecho consumado. T-343 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil, en esta sentencia se decidió una acción de tutela en la cual se estudiaba la posible violación de los derechos al debido proceso y defensa, por existir al parecer vía de hecho en un proceso policivo por restitución del espacio público promovido por la administración. La Corte Constitucional confirmó los fallos de instancia que negaron el amparo de los derechos fundamentales, por existir otro medio de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) y no evidenciarse perjuicio irremediable; T-951 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en esta sentencia se concedió la tutela de forma transitoria a empleada en provisionalidad del Departamento de Risaralda que fue desvinculada mediante un acto administrativo sin motivación; T-132 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa, en esta sentencia se decidió el caso de ex empleada de Empresa Social del Estado que se encontraba desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería en provisionalidad y fue desvinculada mediante acto administrativo no motivado. La Corte amparó su derecho al debido proceso y ordenó a la entidad motivar el acto de desvinculación, si no lo hiciere o no existiesen motivos ordena, en subsidio su reintegro.

[10] Constitución Política. Artículos 13 y 43.

[11] Ver sentencias C-184 de 2003 MP: Manuel José Cepeda Espinosa y C-964 de 2003, MP: Álvaro Tafur Galvis, C-044 de 2004, MP: Jaime Araujo Rentería, entre otras.

[12] Ley 82 de 1993. ARTICULO 2o. Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

[13] Sentencia T-061 de 2006 MP: Clara Inés vargas Hernández. “De lo afirmado se deduce entonces, que las medidas de protección establecidas para la mujer cabeza de familia, guardan una estrecha relación con el amparo de los derechos fundamentales de los niños, que de conformidad con el artículo 44 Superior prevalecen sobre los derechos de los demás y de las personas que conforman el núcleo familiar de la misma, que igualmente se encuentren en condiciones de inferioridad en la sociedad.”

[14] Sentencia T-061 de 2006 MP: Clara Inés Vargas Hernández.

[15] Sentencia T-061 de 2006 MP: Clara Inés Vargas Hernández. A su vez, en la sentencia T-593 de 2006 MP Clara Inés Vargas Hernández se dijo: “En otras palabras, no puede predicarse válidamente que la protección laboral de tales sujetos dependa de la pertenencia al plan de renovación de la administración pública o de la declaratoria de inexequibilidad del límite temporal de la estabilidad en el empleo previsto en la Ley 812 de 2003, pues la vigencia de la estabilidad laboral reforzada de la que son titulares las madres cabeza de familia, es una garantía constitucional autónoma que impone, en virtud de la eficacia normativa del Texto Superior, deberes ciertos para las entidades que reestructuran sus plantas de personal, consistentes en la adopción de medidas que armonicen sus planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de las que son titulares las madres cabeza de familia”. Reiterado en T-061 de 2006 MP: Clara Inés Vargas Hernández.

[16] Por ejemplo, en casos de protección a la estabilidad laboral de las mujeres en embarazo, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que el límite a la facultad de la administración de suprimir cargos o ajuste de personal no puede impedir el desarrollo de un interés superior pero la supresión del cargo no puede confundirse con “una inminente desvinculación de la servidora embarazada; y esa protección se traduce en que deben adoptarse las medidas necesarias para que en la nueva estructura de la entidad oficial, o en los puestos de trabajo del sector privado, se procure la continuidad y estabilidad laboral de la materna ocupando un cargo igual o similar al suprimido, como opción inicial que debe adoptarse incluso en forma preferente a la del despido con indemnización anticipada, sin perjuicio del respeto de derechos prevalentes de los demás servidores.” Sobre lo anterior se ha determinado:
Significa lo anterior que es exigible al empleador, tanto del sector público como del privado, que procure la estabilidad laboral de la mujer embarazada cuando modifica o reforma la estructura de su empresa, o ajusta sus plantas de personal, mientras ello sea factible; y la evaluación de esta factibilidad, debe hacerse con criterios objetivos para que no lleguen a limitarse irrazonable o desproporcionadamente la propia eficacia y eficiencia de la función pública, ni los derechos a la libertad de empresa y a la libertad de establecimiento. Al punto, ha dicho la Corte:
“ [...]Cuando la reubicación desborda las necesidades y la infraestructura del empleador, si le impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, si a pesar de recibir una capacitación los conocimientos del trabajador son insuficientes para desempeñar otro cargo en la misma empresa, si incumple con sus obligaciones, o si se presenta cualquier otra situación objetiva que implique que la exigencia de renovar el contrato de trabajo desborda la carga que debe asumir el empleador, éste se exime de cumplir con el deber constitucional de solidaridad que le cabe para estos casos.[16]”(Sentencia T-061 de 2006 MP: Clara Inés Vargas Hernández.)Ver también T-231 de 2004 MP: Alfredo Beltrán Sierra, SU-879 de 2000 MP: Vladimiro Naranjo Mesa.

[17] Folios 15-16, C.1.

[18] Decreto 2591 de 1991. Artículo 20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.

Sentencia T-383/07

Antes de despedir a un aforado de una empresa ha de mediar autorización del juez laboral, pues en caso contrario, se incurrirá en una conculcación del derecho constitucional de asociación sindical. Conforme a lo preceptuado en los artículos 39 y 55 superiores, esta Corte ha hecho efectiva la protección de los trabajadores para constituir sindicatos y asociaciones, continuar en ellos y negociar en los conflictos laborales, erigida la equidad contra la posición dominante del empleador y la subordinación del trabajador, de manera que éste no pueda ser despedido caprichosamente ni padezca represalias, con especial cuidado hacia quienes ejerzan labor sindical, en representación de los derechos de todos los trabajadores.

Por ello la Corte ha manifestado que “el derecho de asociación sindical, debe necesariamente considerarse integrado a la concepción democrática del Estado social de derecho, pluralista, participativo, fundado en el respeto de la dignidad del trabajador”[1] y las personas agremiadas que ejerzan funciones directivas en los sindicados tienen fuero constitucional, desarrollado en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo.

[1] C-385 de abril 6 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-441 de julio 3 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

miércoles, 4 de julio de 2007

Sección II del consejo de Estado, Expediente 4714-2001 de 2003

Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto que el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no han sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es predicable como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, si es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remisión

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 23001-23-31-000-1998-9386-01(893-02)

En este proceso se debate en el sub lite la legalidad del Decreto Núm. 049 del 9 de febrero de 1998, expedido por el Alcalde ( E) del Municipio de Chinú (Cord.) , mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho a la Actora en el cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social Municipal. El A-quo, como ya se precisó, negó las súplicas de la demanda. Esta decisión fue apelada. Al expediente se arrimó copia auténtica del certificado de la prueba de embarazo positiva, expedido en diciembre 16 de 1997 por el Laboratorio Clínico Pasteur. De la confrontación entre el régimen jurídico aplicable en caso de retiro de una empleada embarazada y la jurisprudencia de esta Corporación en asuntos similares al sub lite, las cuales quedaron arriba reseñadas, con el acervo probatorio obrante en el expediente, se infiere que la administración conoció el estado de embarazo de la Actora mediante escrito que ésta presentó el 9 de febrero de 1998; y que ese mismo día profirió su decisión de declarar la insubsistencia de su nombramiento (Decreto 049 del 9 de febrero de 1998), el cual fue conocido por la interesada en dicha fecha. Ahora, en el proceso la Administración no aportó prueba alguna respecto de la decisión acusada, para respaldar su legalidad. Por tanto, se concluye que la desvinculación por insubsistencia no se produjo en aras del servicio público, sino por causa del estado de gravidez, conducta que configura una clara y evidente desviación de poder y por ende, genera la nulidad del acto impugnado, particularmente en cuanto la demandante gozaba de un amparo especial para permanecer en su empleo, dado su estado de gravidez; razón por la cual se revocará la providencia apelada, se decretará la nulidad del acto acusado y se efectuará el restablecimiento del derecho en la forma que luego se precisará. En el sub-lite, dada la situación probatoria anotada, aunque suficiente para la declaratoria de nulidad del acto acusado, se considera que no existe la plena prueba para que pueda en este momento decretarse la condena económica del funcionario mencionado, pero, de todas maneras, si existen serios indicios de su responsabilidad, que pueda establecerse en un PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA (POR REPETICIÓN) donde tenga la entidad territorial la posibilidad de reclamar por esta vía la responsabilidad de su funcionario con las repercusiones que permite la ley y éste de ejercer cabalmente su defensa. Así, queda en manos de la autoridad municipal adelantar la acción pertinente. Así las cosas, como los razonamientos de la P. Actora en el recurso de apelación desvirtuaron los planteamientos de la sentencia impugnada se impone la revocatoria de la decisión del A-quo, en cuanto negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar, decretar la nulidad del acto acusado y ordenar el restablecimiento del derecho ya señalado, con las precisiones dadas, que nuevamente se resumen: a.) Ordenar la liquidación y reconocimientos económicos; b.) Ordenar los descuentos resultantes por los factores señalados. c.) Ordenar el pago de las sumas líquidas con el ajuste al valor correspondiente y los intereses, éstos últimos si se da la situación de ley; d.) La declaración de no solución de continuidad –por el lapso pertinente- dependerá total o parcialmente de si laboró o no con entidades cuya retribución está a cargo del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuados los casos expresamente señalados en la ley, conforme al art. 128 de la Constitución Política.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 17265

Se controvierten las resoluciones Nos. 1080 y 138, de diciembre 13 de 1995 y febrero 20 de 1996, respectivamente, proferidas por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, con las cuales se declara insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Profesional Universitario, grado 09, Jefatura Apoyo JAL, de la Secretaría de Hacienda de Santafé de Bogotá - D.C. Lo primero que la Sala observa, es que el demandante fue inscrito en la carrera administrativa mediante resolución N° 0767 de octubre 27 de 1989, en el cargo de Profesional Universitario VII, grado 14, de la Secretaría de Hacienda Distrital, escalafonamiento actualizado mediante resolución N° 1367 de diciembre 10 de 1993. La Sala dirá que son varias las falencias que se detectan en el plenario, relacionadas con la calificación objeto de esta controversia, pues obran en el expediente otras evaluaciones y calificaciones practicadas durante el anterior período de dos años a que hace referencia el precitado puntaje. Es ostensible el desorden implantado por la autoridad en el proceso de evaluaciones y calificaciones hechas al demandante en esta caso, observándose pretermisión de las normas que reglamentan la materia en desarrollo de la carrera administrativa, con incidencias que afectan al funcionario interesado en tales evaluaciones. Conforme a las diferentes calificaciones encontradas en el plenario, es distante el resultado de ellas frente a la calificación de 194 puntos, dada por el Alcalde de los Mártires, resultado insignificante y diciente, que no se compadece con los demás. Dentro del acervo probatorio que obra en el proceso se encuentran algunas evidencias que conducen a la intención del calificador, en orden a prescindir de los servicios del funcionario de la Alcaldía de los Mártires, quien se encontraba bajo su dependencia, intención que deja entrever el oficio de marzo 18 de 1995, suscrito por el Alcalde. Es evidente, que la documental probatoria a la que se alude, combinada con la prueba testimonial obrante en el expediente, identifica la verdadera intención del funcionario calificador al que nos hemos venido refiriendo en esta providencia, porque sus dichos son armónicos, claros y uniformes. En conclusión, para la Sala el acto de insubsistencia se originó en la forma desmedida como fue calificado el funcionario, saltando de bulto la intención del inmediato superior para retirar del servicio al demandante, bajo supuesto sometimiento al procedimiento evaluativo y calificatorio para los funcionarios de la carrera administrativa, invocando para el efecto los artículo 9° de la ley 27 de 1992 y 23 del decreto 1222 de 1993, justificando en tal forma la causal para la insubsistencia declarada mediante los actos acusados.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06046-01(2798-04)

Observa la Sala en primer lugar que cuando se produjo el acto acusado - Resolución No.162 de marzo 27 de 2001 - la accionante era una empleada sujeta al régimen de libre nombramiento y remoción, pues no estaba inscrita en carrera administrativa, ni gozaba de período fijo, como tampoco tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en el cargo Director Administrativo y Financiero, código 0100, grado 20. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación ninguna - o sea en la forma como se hizo - de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Su inconformidad se fundamenta entonces en la desviación de poder, como causal de nulidad del acto impugnado, porque - según ella - la Directora el DANE ejerció la facultad discrecional pero no por razones de buen servicio. Como se sabe, la desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. A juicio de esta Sala, las afirmaciones de los deponentes y la documental que obra en este proceso, no logran desvirtuar la presunción de legalidad de que goza la resolución acusada, pues, no resultan suficientes para considerar que la administración retiró del servicio a la demandante por el hecho de haber puesto en conocimiento algunas irregularidades presentadas en el proceso licitatorio 002 de 2001, respecto a las propuestas formuladas por algunas empresas de aseo y limpieza. En esas condiciones, la Sala considera que la posición adoptada por la Directora General del Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE - no constituye una conducta irregular ni denota una desviación de poder, pues resulta legítimo que el representante legal de la entidad, o quien haga sus veces, fije posiciones claras en materia, por ejemplo, de adjudicación de contratos, siempre que no se desconozcan principios y normas que rigen la contratación, ello con el fin de llevar a cabo ciertos cometidos estatales, todo esto, con el objeto - se repite - de prestar un mejor servicio, decisiones con las cuales se puede o no estar de acuerdo. Tampoco permiten inferir, las versiones de los testigos, que el servicio en la entidad se hubiese desmejorado a raíz de la desvinculación de la demandante o por el hecho de haberse designado en su reemplazo a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. Así las cosas, las pruebas aportadas al proceso no llevan a la convicción de que hubiera existido desviación de poder, razón por la cual se confirmará la sentencia del Tribunal.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 42/3265/99

El actor acusa el acto contenido en la Resolución No. 416 de 13 de junio de l994, por considerar que se encuentra viciado de nulidad al haber sido expedida con desviación de poder y falsa motivación. La desviación de poder la hace consistir en que su desvinculación no obedeció a razones del buen servicio; y la falsa motivación tuvo origen en circunstancias estrechamente ligadas con sentimientos de desprecio, fobia y animadversión del Director hacía el actor, generados por factores netamente políticos. La prueba testimonial a la Sala le merece plena credibilidad, en razón a que los deponentes son claros, responsivos e indican la ciencia de su dicho, y son acordes en dar cuenta del manejo político que se realizaba en la Corporación, por ser su Director hermano del político liberal VICTOR RENAN BARCO; con la consecuencia de que quien no milite en su movimiento es despedido de la entidad. El anterior proceder desdice de la buena marcha de la administración pública, cuando se convierte por efectos políticos en un botín burocrático que a la postre trae como consecuencia un evidente desmejoramiento del servicio público. Para la Sala, no cabe duda que la remoción del actor no obedeció a razones del buen servicio público, y que por el contrario, se dio una desviación de poder que trae como consecuencia que la presunción de legalidad del acto administrativo quede desvirtuada.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 1553-00

El acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es discrecional y debe ser adecuado a los fines de la norma que lo autoriza. Y si bien es cierto que tal potestad no es omnímoda, en forma tal que pueda llegar a convertirse en arbitrariedad, dicha facultad está amparada legalmente cuando se trata de una atribución cuya conveniencia y oportunidad, está enmarcada dentro de la racionalidad de la medida. En el sub judice, no puede existir más proporción en la medida de insubsistencia que prescindir de un funcionario no amparado por el fuero de carrera, para cuyo cargo no existe la apropiación de dineros para sufragar los salarios correspondientes. No hay que olvidar que la consideración de buen servicio compendia múltiples razones de satisfacción del interés general, distintas del interés del funcionario. Para el Tribunal, la ilegalidad del acto acusado se demuestra además con el hecho de que el cargo de Personero Delegado fue ocupado nuevamente por otro funcionario, afirmación que si bien es cierta no puede tener la capacidad para viciar la declaratoria de insubsistencia que se acusa en esta litis, pues la designación del funcionario que ocupó el cargo de Personero Delegado, después de la supresión de la partida presupuestal por parte del Concejo, ocurrió en la vigencia fiscal del año de 1999, fecha para la cual ya se contaba con la asignación presupuestal pertinente. No encuentra pues la Sala demostrado el desvío de poder, lo que impone revocar el fallo recurrido y en su lugar negar las súplicas de la demanda.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 11001-03-25-000-2001-0207-01(3016-01)

La situación del designado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. El retiro entonces de los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Así se desprende del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, norma que es reglamentada por la disposición acusada (artículo 107 del Decreto 1950 de 1973). En esa medida, mal puede predicarse de ésta que haya excedido su potestad reglamentaria al señalar que los nombramientos en tal carácter pueden ser declarados insubsistentes, como quiera que tal supuesto también fue contemplado en la norma del decreto 2400 de 1968, pues dicho precepto se refirió a los funcionarios que no pertenezcan a una carrera, dentro de los cuales se encuentran, se repite, los empleados designados en provisionalidad. No tiene pues vocación de prosperidad la censura de “exceso en la potestad reglamentaria” de la expresión acusada contenida en el artículo 107 del decreto 1950 de 1973, lo que impone negar las súplicas de la demanda.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 50001-23-31-000-1997-05917-01(0579-04)

Del marco normativo: El régimen de carrera aplicable para los cargos de la Fiscalía General de la Nación, era el previsto en el decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5º de la Constitución Política. Inicialmente el cargo de Investigador Judicial I era considerado por el legislador como un empleo de carrera y, por lo tanto, debía proveerse mediante un concurso de méritos, esto es, a través de un proceso de selección. Con posterioridad, se expide la ley 116 de febrero 9 de 1994 (Diario Oficial No. 41216) que modifica, entre otros, el artículo 66 del decreto 2699 de 1991, estableciendo que los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional serían catalogados como personal de libre nombramiento y remoción. De la naturaleza de los cargos de la Fiscalía General de la Nación: Respecto a la naturaleza de los cargos de la Fiscalía General de la Nación, la Corte Constitucional expresó su criterio en Sentencia C-053/97. De conformidad con el marco normativo que antecede, y atendiendo la situación laboral del actor se colige, que el cargo para el cual fue nombrado mediante la Resolución No.0-1372 del 18 de julio de 1994, en virtud de la Ley 270 de 1996 se clasifica para la fecha de la declaratoria de insubsistencia –20 de agosto de 1996- como un cargo de carrera judicial, al cual sin embargo, el demandante no accedió mediante el sistema de méritos, pudiendo entonces ejercerse válidamente la facultad discrecional. Si al anterior cargo hubiese accedido el actor por el sistema de selección cuando era de carrera y así se hubiere cambiado su naturaleza jurídica posteriormente por el de libre nombramiento y remoción, no obstante esta nueva circunstancia, se habrían respetado los derechos de la carrera judicial. Pero esta no es la situación presentada en su particular caso. No existe la menor duda entonces que el demandante no se encontraba escalafonado en carrera judicial para esa época. Así lo demuestra la prueba documental allegada al expediente. Por esa misma razón, la medida discrecional podía adoptarse en cualquier momento, sin necesidad de ser motivada, tal y como la adoptó la Fiscalía General de la Nación. Como en esta oportunidad el demandante no estaba inscrito en carrera judicial en el cargo de Investigador Judicial I, ni ejercía el empleo en período de prueba, es claro entonces que su nombramiento podía ser declarado insubsistente. No estaba amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera y que le permitieran una relativa estabilidad en el mencionado cargo. El nombramiento ordinario inicialmente hecho al actor se tornó en provisional por efectos de la Ley. De otra parte, la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que el buen desempeño de los funcionarios no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad discrecional que se presume ejercida en aras del buen servicio. Sólo cuando el nominador desborda los lineamientos que señala el legislador en punto al ejercicio de la facultad discrecional (art. 36 C.C.A.), se puede hablar de desviación de poder, pero esta circunstancia en el sub judice no se encuentra acreditada. El acto demandado fue resultado del ejercicio de la facultad discrecional inspirada en razones de eficiencia y eficacia en la prestación del servicio público. El fin perseguido obedece a razones del servicio, pues no existe prueba que de manera fehaciente noticie dentro del plenario relación de causalidad entre los supuestos hechos que dieron origen a una investigación disciplinaria y la decisión de retiro del servicio.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04176-01(0790-04)

El retiro de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS opera entonces, entre otros, cuando el Jefe del Departamento, discrecionalmente considere que su remoción conviene a la entidad. Esta Sala, ya se pronunció en sentencia del 21 de noviembre de 1996, expediente 12176, con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas y el mismo criterio fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-048 del 6 de febrero de 1996 al declarar exequible el literal b) del artículo 66 del decreto 2147 de 1989. Del primer problema jurídico: En este caso, el demandante considera que tenía derecho a permanecer en el servicio dada su condición de funcionario inscrito en carrera y que, por lo tanto, la decisión acusada tenía que motivarse. Según consta en el proceso, el demandante fue inscrito en carrera administrativa especial del Departamento Administrativo de Seguridad en el cargo Detective Agente Grado 208-06, mediante resolución 1743 de julio 6 de 1998. En punto a este primer aspecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en cuanto que la facultad discrecional en el caso de los empleados del D.A.S., inscritos en carrera especial, es legal y constitucional. Dicha facultad encuentra respaldo en lo dispuesto en los decretos 2147 de 1989, art. 66, y 2146 de 1989, art. 34. De este modo, no puede exigirse al nominador la obligación de expresar los motivos por los cuales considera la conveniencia del retiro del servicio, pues así entonces, la facultad discrecional consagrada en la ley, se convertiría en una facultad reglada. De otra parte, y en relación con el argumento que expone el recurrente respecto del artículo 26 del decreto 2400 de 1968, precisa la Sala que la exigencia prevista en dicha disposición aplicable por remisión del artículo 1º del decreto 2146 de 1989, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito formal que no afecta la validez del acto Del segundo problema jurídico: Con el objeto de acreditar los motivos de la declaratoria de insubsistencia, al proceso fueron allegadas de manera extemporánea por el señor apoderado del actor copias informales de la Resolución S 613 de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se califica el mérito del sumario dentro de la actuación adelantada, entre otros, contra Wilson Cruz Morales. Dichos documentos por su extemporaneidad, y por no cumplir además con los requisitos exigidos por el artículo 254 del C. de P. C., no pueden ser apreciados válidamente dentro de la presente actuación. No obra entonces en el expediente prueba que acredite la relación de causalidad que aduce el libelista entre unas supuestas denuncias hechas por el demandante contra sus superiores, y la decisión tomada por el Director de la entidad, la cual se presume fue adoptada por razones del servicio, pues no se demostró lo contrario. De otra parte, tampoco se evidencia la comisión de una presunta falta disciplinaria por el actor como motivo de la decisión de retiro del servicio, para entender que esta se adoptó no en ejercicio de la facultad discrecional sino para disfrazar una destitución como lo afirma el demandante. La noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador. En esas condiciones, como no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, se confirmará la sentencia que denegó las súplicas de la demanda.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00355-01(3787-03)

Se trata en el presente asunto de estudiar la legalidad de las expresiones “o provisional” contenida en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, y “...de la provisionalidad” contenida en el último inciso del artículo 7º del Decreto 1572 de 1998. Sobre la legalidad de la expresión “o provisional” del artículo 107 del decreto 1950 de 1973, esta Corporación en sentencia de febrero 12 de 2004 Exp. No. 3016-01, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, efectuó el correspondiente estudio frente al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, esto es, respecto de la misma causa petendi que aquí se debate, existiendo entonces sobre este aspecto en particular autoridad de cosa juzgada. Procede el análisis de los restantes preceptos que se acusan como violados por la disposición contenida en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, en cuanto que no fueron objeto de estudio en la sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el número 3016-01. Del artículo 13 de la C.P. Para la Sala no existe la distinción que aduce el demandante respecto de la insubsistencia discrecional para cargos de libre nombramiento y remoción, más no para cargos de carrera administrativa. En este orden de ideas, el retiro del servicio para los empleados provisionales, que ocupan temporalmente un cargo de carrera administrativa, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere de motivación. Sobre este aspecto jurídico en particular, la Sala unificó el criterio de la Sección en sentencia de 13 de marzo de 2003, Exp. 4972-01. Del artículo 8º de la Ley 443 de 1998. No comparte la Sala la tesis expuesta por los demandantes en cuanto que el nombramiento provisional está sometido a una condición resolutoria, y que para el caso se contrae a la celebración del concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa, en cuanto que no es posible asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales. De aceptarse la tesis del demandante, se incurriría en el absurdo de predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa, goza, mientras se lleva a cabo el concurso de méritos, de la misma condición del que se vincula a la administración previa superación de todas y cada una de las etapas del respectivo proceso en el que se evalúa su idoneidad personal e intelectual para el desempeño del cargo. Idénticas apreciaciones de orden jurídico a las expuestas al desatar los cargos respecto del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, expresa la Sala para concluir que no le asiste razón a la parte demandante respecto de los vicios de ilegalidad que acusa frente al inciso segundo del artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, en cuanto que no es posible predicar del empleado nombrado provisionalmente para desempeñar un cargo de carrera administrativa, idéntica condición al que se vincula a la administración previa superación de las etapas de un concurso de méritos. Su nombramiento no es equiparable al de el empleado escalafonado en carrera administrativa. En este orden, su situación se asemeja al de los empleados nombrados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción. Bajo los argumentos que anteceden, previa confrontación de las disposiciones acusadas frente a las normas de orden superior que se acusan como infringidas, observa la Sala que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.