Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-31-000-1998-03737-01(2132-04)

El problema jurídico en el sub lite se contrae a dilucidar si a la actora, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera en la Fiscalía General de la Nación, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación. De conformidad con el marco normativo que antecede, se colige: En la administración – en general – existen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley. El ingreso de los cargos de carrera y ascenso de los mismos se hará previo el cumplimiento de los requisitos que fije la ley. Los empleos en la Rama Judicial son de libre nombramiento y remoción, y de carrera en los términos del artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En cuanto a los empleos de carrera judicial la ley contempla como formas de provisión de dichos cargos, el nombramiento en propiedad, en provisionalidad y en encargo. El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente, hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto. Dicho nombramiento no puede exceder de seis meses. Análisis del caso – De la situación jurídica en particular: El cargo que ocupaba la actora era un cargo de carrera. La demandante accedió al servicio mediante nombramiento en provisionalidad en el cargo del cual fue declarada insubsistente por medio del acto en cuestión, y no a través del sistema de concurso de méritos, previsto como procedimiento idóneo para proveer cargos de carrera, circunstancia por la cual se puede afirmar que no le asistía el fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio por este medio. No aparece prueba alguna dentro del plenario que le permita inferir a la Sala que la actora participó en algún concurso para proveer este cargo, o que hubiera sido seleccionada o que hubiese sido inscrita en el régimen de carrera, por haber ingresado mediante el sistema de concurso. Así las cosas, se tiene que la demandante no estaba escalafonada en carrera, ni gozaba de fuero alguno que le otorgara estabilidad en el empleo. Derechos de Carrera: Considera el recurrente que por el hecho de ocupar la demandante un cargo de carrera, se encontraba amparada por las normas protectoras de la carrera administrativa y no podía ser retirada del servicio sino conforme a las disposiciones que la rigen. Para gozar de los privilegios o prerrogativas propias e inherentes de la carrera administrativa, el servidor público debe acceder al empleo oficial mediante un concurso o proceso de selección y obtener los resultados mínimos exigidos para tal efecto en las normas legales. De la provisionalidad: El nombramiento provisional procede como una forma transitoria de proveer cargos de carrera en la rama judicial mientras se realiza la designación por el sistema legalmente previsto (art. 132 Ley 270 de 1.996). La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado en materia de la estabilidad en el empleo del personal sin escalafón que desempeña cargos de carrera, fue unificada mediante sentencia de Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de marzo de 2003, en la que se precisó - entre otros aspectos - que “..la provisión de los cargos en provisionalidad (lo que tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto), no implica que la persona provisionalmente designada no pueda ser removida del servicio hasta que se produzca el nombramiento previsto legalmente”. El criterio se unifica acogiendo la tesis en virtud de la cual se tiene que “al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna....Se agrega que la permanencia del servidor público en el cargo por encima del término previsto en la ley, NO le genera a éste ningún derecho de inamovilidad, ni al nominador la obligación de motivar el acto de insubsistencia, pues tal circunstancia carece de la virtualidad para modificar la condición que legalmente tenía la demandante, cual es la de estar nombrada en provisionalidad, sin ninguna clase de estabilidad relativa...” En el caso concreto como la demandante accedió al servicio mediante nombramiento en provisionalidad (Resolución No. 0-1101 del 15 de mayo de 1995), no le asiste fuero alguno de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio mediante el sistema de concurso. De otra parte, la desviación de poder se presenta cuando una facultad es ejercida por quien es competente para ello pero con finalidades distintas a las dispuestas por la ley. Al proceso no se allegaron pruebas suficientes e idóneas tendientes a acreditar tal supuesto. Los testigos nada refieren sobre los motivos que dieron origen al acto de declaratoria de insubsistencia. Al unísono expresan la idoneidad en el desempeño del cargo que ocupaba la demandante. Precisa la Sala que ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo; lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario; pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, declara insubsistente. El término de los 6 meses de que trata el artículo 132 de la ley 270 de l996, ha de entenderse aplicable a aquellas entidades que ya tenían establecida la Carrera Judicial, porque en el caso de la Fiscalía General de la Nación (artículo 159 íbidem), la facultó para dictar su propio régimen autónomo, pero no fijó término para ello. Tampoco se evidencia en el plenario que el acto discrecional guardara nexo de causalidad con hechos constitutivos de falta disciplinaria, para considerarlo como una sanción en los términos en que lo plantea el recurrente. El ejercicio de la facultad discrecional, lo ha dicho esta Sala, es independiente a la potestad disciplinaria. De conformidad con los anteriores planteamientos, es necesario concluir que los actos acusados se ajustan a derecho, razón por la cual las súplicas de la demanda no pueden prosperar. En consecuencia, el proveído apelado amerita ser confirmado.