Consejo de Estado, Sección Segunda. Exp. 25000-23-25-000-2000-04440-01(2905-03)

“El pilar fundamental de la demanda recae sobre la protección del derecho de preferencia, sustentado en que se le desconoció a la parte actora la posibilidad de continuar en la administración, puesto que con violación al principio de estabilidad continuaron en el servicio y en el mismo cargo que ocupaba, varias personas en condición de provisionales.

El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, señala que los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de una planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el gobierno nacional.

El artículo 47 del Decreto Nro. 1568 de 1998, dispone que si el empleado opta por la incorporación, el jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá incorporarlo a un cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional.

De las normas en mención, emerge que la supresión del cargo de carrera comprende para el empleado retirado en virtud del principio a la estabilidad relativa, el derecho a ser incorporado a un cargo equivalente en la nueva planta de personal, previendo la norma anotada, que la incorporación operará siempre que exista un cargo vacante o incluso, cuando el cargo equivalente esté provisto con un empleado provisional o encargado.

Es clara la preceptiva señalada en exigir a la administración la preferencia de los empleados de carrera sobre los que se encuentren en condición de provisionales, siendo explicable tal protección en el derecho relativo a la estabilidad, que no puede desconocerse a quienes han ingresado al sistema a través de un concurso público de méritos a diferencia de los empleados provisionales.

El artículo 125 de la C.P., consagra el derecho a la estabilidad relativa en los cargos de carrera administrativa, evento en el cual los empleados provisionales deben ceder su derecho a ocupar el cargo, para conferirlo a quienes ingresaron a través de un sistema especial. Solamente de esta manera, se evita patrocinar la indiscriminada práctica de vincular al servicio indefinidamente a personas mediante nombramientos provisionales con desconocimiento de la carrera administrativa.

En consecuencia, la administración cuando decida reducir las plantas de personal de cargos equivalentes, en aras de garantizar plenamente el derecho de preferencia y de estabilidad relativa, deberá suprimir en primer término los empleos que se encuentren desempeñados por personas vinculadas mediante nombramientos provisionales para posteriormente, acudir en el evento de que las finalidades de la supresión de cargos lo aconsejen, a la supresión de cargos ocupados por personas que hubieren ingresado a la administración mediante proceso selectivo.”